ADOPCIÓN, GUARDA PREADOPTIVA, INCOSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, LICENCIA POR MATERNIDAD, NO DISCRIMINACIÓN, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, PERSPECTIVA DE GÉNERO

JUZG. NAC. CIV. N° 82, 20/09/2022, “AMCV”

Buenos Aires,  de septiembre de 2022

Proveyendo a la presentación de fs. 1388 y al dictamen a

despacho de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces:

Autos y Vistos:

En miras a una correcta comprensión, resulta necesario

efectuar en forma previa una breve reseña de los antecedentes del caso

y luego tratar la procedencia del requerimiento efectuado en autos:

Las presentes tuvieron comienzo en fecha 4 de Enero de 2010

mediante la presentación de la Defensoría Zonal de Villa Lugano

(N°8) dependiente del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y

Adolescentes (CDNNyA) respecto de la familia de origen de los niños

A. Y. D, A. - nacido en fecha 29 de Enero de 2010 -

y N. A. A. – nacido en fecha 13 de Enero de 2012 –

Así las cosas, luego del transcurso de más de una década

transitando la intervención judicial- administrativa a través de

distintas instituciones (Órganos especializados en la protección de

derechos, efectores de salud, instituciones educativas, hogares,

Ministerio Público – Programas especializados) se abordó la compleja

problemática del grupo familiar de origen, lo cual devino en el dictado

de la resolución de situación de adoptabilidad de los nombrados en

fecha 22 de Septiembre de 2020.

A partir de ello y luego de la confirmación de la Cámara

Nacional de Apelaciones; en fecha 28/04/2021 se dio comienzo a otra

compleja y relevante etapa judicial: el trazado de una estrategia

tendiente a la búsqueda de legajos de adoptantes para los dos niños

junto a sus hermanxs junto al Ministerio Público, profesionales del

Hogar donde residían, Área de búsqueda de legajos del RUAGA,

Equipo Técnico de la Defensoría Zonal interviniente y profesionales

del área de psicología del Hospital Penna en su calidad de equipo

tratante.

Por consiguiente, el trabajo de múltiples efectores en forma

sostenida y coordinada derivó en la dificultosa búsqueda y posterior

elección de legajos a nivel local y Nacional, dando como resultado –

en primer lugar – la elección de postulantes para dos hermanas de

A. Y. D. A. y N. A. A. y recién en el

mes de Abril de 2022 se procedió a la selección del legajo N° 2020

del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de la

Provincia de San Luis (regadopsl@justiciasanluis.gov.ar)

perteneciente a lxs postulantes Sr. L. H. M. (DNI N°:

xxx) y Sra. A. C. (DNI N°: xxx) con

la consecuente evaluación de compatibilidad en concreto entre los

niños y lxs adultxs.

A partir de las vinculaciones efectuadas y positivas valoraciones

de los órganos y profesionales intervinientes, a fs. 1376 se dictó

resolución otorgando la guarda con fines de adopción de los citados

niños a la Sra. C. y al Sr. M..

Ahora bien, en lo relativo a la presentación efectuada a fs. 1388

por el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de la

Provincia de San Luis, este ha puesto en conocimiento la consulta

efectuada a personal idóneo del Sindicato de Empleados de Comercio,

el cual, por intermedio de su representante letrado laboral, el mismo

habría informado que en el convenio nacional vigente, no se encuentra

legislada la licencia por el otorgamiento de Guarda Preadoptiva, por

cuanto la Sra. C., regida laboralmente por dicho convenio no

dispone a la fecha de licencia alguna.

Por esa razón, el mencionado Registro solicitó que se libre

oficio a Financiaciones Cuyo S.A., con domicilio en Calle San Martín

701, San Luis – Capital, CP 5700, CUIT 30-69288944-0 - empleador

de la Sra. A. J. C. - a fin de que le conceda la licencia

correspondiente por Guarda con Fines Adoptivos con la mayor

premura posible, dado que el lunes 12/09/2022 la misma debía

reintegrarse a su lugar de trabajo.

Considerando:

En ese contexto previamente descripto es que surge la

necesidad de dirimir la procedencia de lo peticionado en base a las

consideraciones de hecho y derecho que a continuación se abordarán:

I. Marco normativo.

En la Nación Argentina, lxs niñxs y adolescentes son titulares

de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución

Nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,

varios con jerarquía constitucional conforme al Art. 75 inciso 22.

Por su parte el Art. 75 Inc. 23 de la Constitución Nacional

estipula que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción

positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos

establecidos por ella y por los tratados internacionales.

Por su especificidad en la materia, el instrumento internacional

de mayor relevancia es la Convención sobre los Derechos del Niño

(CDN), aprobada en el marco de la Asamblea de las Naciones Unidas

el 20 de Noviembre de 1989. Esta ha resultado ser una herramienta

normativa central en todo lo relativo a los derechos humanos de niñxs

y adolescentes y una fuente de principios al sancionarse la Ley

Nacional 26.061 y posteriormente el Código Civil y Comercial de la

Nación.

Como bien señala la Dra. Marisa Herrera; La CDN ha marcado

un antes y un después en la concepción jurídica de la infancia y

adolescencia al construir una nueva legalidad e institucionalidad para

estas personas a nivel mundial, reconociendo derechos y principios

propios de este grupo social que también se encuentra en situación de

vulnerabilidad por su condición de personas en pleno desarrollo

madurativo. A su vez, imprime un nuevo carácter al reconocer a los

niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, significando un

quiebre de paradigma en la historia jurídica de la niñez, dejando atrás

la concepción paternalista propia de la llamada doctrina de la

situación irregular o modelo tutelar… este modelo se condice con el

desarrollo democrático de la estructura comunicativo-decisional frente

al estado y los particulares en el seno de una sociedad que debe

reconocer y respetar su autonomía (Herrera, Marisa “Manual de

Derecho de las Familias” 1° edición, Cd. De Buenos Aires. Ed.

Abeledo Perrot”).

Debe señalarse que la cuestión aquí en análisis, se encuentra

enmarcada dentro del derecho de familia, laboral y de la seguridad

social y, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño,

la toma de decisiones en cuestiones de esta naturaleza debe ser

aplicando el Interés Superior del Niñx como principio rector.

En ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño en su

Observación N° 14 se avocó a profundizar el concepto de “Interés

Superior del Niñx” como un concepto triple:

- Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés

superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en

cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una

cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en

práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un

niño, a un grupo de niñxs concreto o genérico o a los niñxs en general.

El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los

Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede

invocarse ante los tribunales.

- Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una

disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la

interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior

del niñx. Los derechos consagrados en la Convención y sus

Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

- Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar

una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niñxs

concreto o a los niñxs en general, el proceso de adopción de

decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones

(positivas o negativas) de la decisión en el niñx o los niñxs

interesadxs. La evaluación y determinación del interés superior del

niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las

decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta

explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán

explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir,

qué se ha considerado que atendía al interés superior del niñx, en qué

criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los

intereses del niñx frente a otras consideraciones, ya se trate de

cuestiones normativas generales o de casos concretos.

En ese contexto, la guarda con fines de adopción resuelta a fs.

1376 se encuentra normada en el art. 614 del CCCN e importa el

comienzo de una nueva etapa o proceso que inicia con la aceptación

de cargo por parte de lxs guardadores y finaliza con el vencimiento

del plazo por el que fue discernida, durante la cual se produce el

ensamble adoptivo y que no puede ser mayor a los seis meses de

duración.

“La ley se refiere a “proceso” con este alcance, y no como serie

gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales

cumplidos por órganos predispuestos por el Estado y por los

participantes en él para la actuación del derecho sustantivo…

Aquella situación reconocida por el derecho donde los deberes

y responsabilidades de los pretensos adoptantes consisten en el

cuidado personal del infante, con facultades para tomar decisiones de

la vida cotidiana y con miras a obtener la titularidad de la

responsabilidad parental. Esta concatenación de vivencias se

desarrolla como un proceso que va desde el conocimiento personal del

adoptivo con sus guardadores hasta el vencimiento del plazo fijado

por el juez.

Durante ese “proceso” —entendido como el conjunto de fases

sucesivas de un fenómeno complejo— se evalúa el ensamble afectivo.

En definitiva, el “proceso” es el que da comienzo al “ahijamiento”, a

la construcción de los vínculos que permitan ulteriormente la

adopción.” (Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera.-

Código Civil y Comercial de la Nación comentado / - 1a ed. - Ciudad

Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015 recuperado desde:

http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_)

En lo que respecta al empleo de la Sra. C. ante

Financiaciones Cuyo S.A.; este se encuentra regido por la Ley de

Contratos de Trabajo 20.744/1974, en la cual no se encuentra

legislada la licencia por el otorgamiento de Guarda Preadoptiva, como

así tampoco en el marco de la Convención Colectiva de Trabajo Nº

130/75 de Empleados de Comercio.

Así, en su parte pertinente el Art. 177 de la ley 20744, dispone:

“Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo: Queda prohibido

el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días

anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del

mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca

la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a

treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al

período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento

pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de

licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de

completar los noventa (90) días. La trabajadora deberá comunicar

fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de

certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o

requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará

su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las

asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que

garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la

retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de

conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las

reglamentaciones respectivas. Garantízase a toda mujer durante la

gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá

carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la

trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo

anterior. En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un

tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación

médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para

reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los

beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.” (conf. Modif.

Introducida por art. 1 ° de la Ley N° 21.824 B.O. 30/6//1978).

Respecto del Art. 178. “Despido por causa del embarazo.

Presunción: Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de

la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo

cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2)

meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando

la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en

forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En

tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la

prevista en el artículo 182 de esta ley.”

Sumado a ello, a partir de la consulta efectuada a personal

idóneo del Sindicato de Empleados de Comercio por parte del

Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de la Provincia

de San Luis, surge que en el convenio nacional vigente tampoco se

encuentra legislada la licencia por el otorgamiento de Guarda

Preadoptiva.

Pese a la trascendencia de esta particular etapa de construcción

del vínculo materno y paterno filial, la mayor parte de la legislación

existente en Argentina sobre licencias laborales para trabajadorxs

(sector público y privado) no ha brindado un marco protectorio en la

etapa de vinculación ni en la de guarda con fines de adopción.

Ante dicha carencia, solo algunos Convenios Colectivos de

Trabajo llegan a contemplar tal situación, citando a modo de ejemplo,

la modificación introducida por el Convenio Colectivo de Trabajo

Gral. Para la Administración Pública Nacional homologado Decreto

Nacional 214/2006 y su modificación posterior: “ARTICULO N° 141

- LICENCIA PARA LA INTEGRACIÓN FAMILIAR. GUARDA

CON FINES DE ADOPCIÓN Y ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN:

Al agente que acredite que se le ha otorgado la guarda con fines de

adopción de uno o más niños se le concederá licencia especial con

goce de haberes por un término de cien (100) días corridos. En caso

de que la guarda fuese otorgada a un matrimonio o a quienes acrediten

unión convivencial y los dos sean trabajadores comprendidos en el

presente Convenio, podrán alternar la presente licencia de cien días

entre ambos, de la forma que les sea más conveniente, a decisión de

las partes. La presente licencia especial alcanzará a todo el personal

bajo relación de dependencia laboral con las jurisdicciones u

organismos comprendidos en el Convenio Colectivo de Trabajo

General”. (Conf. Modificación de Clausula Quinta del Anexo del

B.O. 14/8/2020. Vigencia: Decreto Nº 668/2020 a partir del 1° de

junio de 2020).

También se encuentra previsto un régimen de licencias y de

protección para postulantes en proceso de adopción en el estatuto

docente (artículo 70 inciso 2do.), el Convenio Colectivo de Trabajo

Nº 660/2013 que regula la actividad de los empleados de la industria

de la construcción (artículo 15), el CCT 581/10 aplicable a

trabajadores ocupados en la actividad de los clubes de campo, barrios

cerrados y urbanizaciones especiales afines (artículo 14), el CCT

700/14 para trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones

Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o

cualquier otro servicio (artículo 15) y los CCT 619/2011 (artículo 14)

y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la actividad privada,

y el CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria

de la confección de indumentaria (artículo 21).

Nuestra Corte Suprema ha indicado reiteradamente que la

igualdad ante la ley que la Constitución ampara comporta la

consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación

determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del

mismo modo, “siempre que se encuentren en idénticas circunstancias

y condiciones, lo que implica, el reconocimiento de un ámbito

posible de discriminaciones razonables para el legislador.” ( Corte

Suprema de Justicia de la Nación • 13/06/1995 • Bozzano, Edgardo

O. c. Nación Argentina - Estado Mayor General de la Armada • ED

166, 34 - JA 1996-III, 153; Fallos: 318:1256; entre otros ).

Se desprende de ello que existe una desigualdad

-discriminanción- entre hijxs y familias adoptivxs de trabajadorxs

según el lugar donde se desarrolle la relación laboral, dado que sin

importar donde se desarrolle la actividad laboral, es menester que el

sistema de seguirdad social (ANSES), asegure por igual el beneficio a

todxs lxs trabajadorxs, no siendo razonable distinguir el lugar donde

la fuerza laboral se despliega.

II. Vinculación, guarda con fines de adopción y adopción:

La negación u omisión legislativa a nivel Nacional en el tópico

abordado implica la vulneración de derechos de Niñxs y

Adolescentes, como así también respecto del Principio de Igualdad

ante la Ley consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional.

La etapa de vinculación y la de guarda con fines de adopción

son esenciales para que el/la/lxs adoptantes y lxs niñxs logren

construir, desarrollar y consolidar un vínculo, siendo las mismas

donde ocurren (y deben ocurrir) particulares y trascendentales

situaciones que resultan propias del proceso y de las relaciones

humanas, tanto de forma progresiva como regresiva, donde conjugan

de manera fluctuante los recursos personales, las expectativas y los

temores de lxs involucradxs durante el acompañamiento de órganos

administrativos y judiciales.

Sin perjuicio de la estrecha relación existente entre el proceso

de vinculación respecto del de guarda con fines de adopción, dado que

en el presente caso ya han concluido las vinculaciones, no se abordará

en profundidad.

Aun así, debe resaltarse la importancia de que la legislación

también adopte un temperamento distinto y acompañe a lxs pretensxs

adoptantes en dicha etapa, sobre todo en casos como el presente donde

se presenta la necesidad de efectuar traslados periódicos

interjurisdiccionales que no solo insumen dinero, sino también tiempo

y energía, debiendo lxs postulantes utilizar sus vacaciones y/o anticipo

de las mismas.

Así entonces, debe realizarse una distinción jurídico temporal

entre la etapa de vinculación, la de otorgamiento de la guarda con

fines de adopción y la de adopción propiamente dicha, estando cada

una signada por distintas características, tiempos y previsiones legales.

Ahora bien, pese esas diferencias, debe repararse en que la

sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de

la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción (conf. Art.

618 CCCN) y es también por dicho motivo que el tratamiento

legislativo del derecho laboral y de la seguridad social debiera

contemplar dicho extremo, el cual no resulta antojadizo ya que tuvo

por finalidad configurar un marco protectorio de derechos del niñx.

El Dr. Hornos refiere que nuestra legislación civil regula la

adopción "como un instituto equiparable al que surge del vínculo

biológico de padres e hijos y, de allí, la igualdad de derechos y

obligaciones" (cfr. arts. 620 y 638 y ss. Cód. Civ. y Com) y las

disposiciones de la filiación por adopción están regidas por el

principio constitucional del Interés Superior del Niñx y que, "bajo este

paradigma, la omisión en la regulación de la licencia para padres

adoptivos e, incluso, la reducción del tiempo de licencia, afectan

directamente el Interés del menor que precisamente la legislación

constitucional intenta proteger (…) el niño adoptado parte

generalmente de una situación de vulnerabilidad que busca ser

compensada mediante su incorporación a una familia. El tiempo que

los padres tengan para dedicarle al niño al inicio del vínculo, repercute

directamente sobre su posterior desarrollo y bienestar cimentando las

bases de la relación parento-filial

Cabe recordar que: "los instrumentos internacionales que

protegen a la mujer, contemplan el derecho a la maternidad sin

efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo

filiatorio. De esta forma, en el preámbulo de la Convención sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la CN) se

reconoce "...la importancia social de la maternidad y la función tanto

del padre como de la madre en la familia y en la educación de los

hijos...", por ello en el art. 4 inc. 2do. del referido instrumento, se insta

a los Estados a proteger la maternidad y en el art. 11 inc. 2do. se

regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección

contra el despido. En la Recomendación General Nº 21 del Comité

para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a

"La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares" se

afirma que "La forma y el concepto de familia varían de un Estado a

otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquier que

sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento

jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el

tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado

debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas

las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención" y que

"Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la

Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando

proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y

la adopción..."

Por ello, "si una mujer decide formar una familia mediante el

instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de

maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría

una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los

derechos reconocidos en la Convención" (Hornos, Gustavo M. La

adopción y la licencia laboral: una perspectiva igualitaria,

https://www.cij.gov.ar/nota-27772-La-adopci-n-y-la-licencia-laboral--una-perspectiva-)

En consecuencia la ausencia de licencias por

maternidad/paternidad por adopción, resulta descriminatoria en

relación a los beneficios que son concedidos a familias que alumbran

hijxs en forma biológica.

Si bien las condiciones psicofísicas de las mujeres y familias

que alumbran difieren de las adoptivas, no es menos cierto, que el

complejo proceso de integración en las adopciones también requiere

tiempos de vida familiar que deben ser reconocidos otorgando

también espacios temporales de exclusividad para profundizar los

ensambles, acoples que el dinamismo de este especial vinculo también

demanda.

III. Principio de progresividad, no regresividad y equidad

social.

La Constitución es la lex superior del ordenamiento jurídico al

que otorga unidad y coherencia. De esta posición superior surge su

condición de única norma primaria, directamente emanada del poder

constituyente del que fluye su validez y su carácter imperativo. Tiene

fuerza normativa en toda su integridad, en todas sus partes, en todos

sus contenidos, también en sus implicancias; como norma fundante

del orden jurídico del estado, es el eje obligatorio e imperativo de todo

el ordenamiento jurídico-político.(Gil Domínguez, Andrés; Famá

María Victoria; Herrera Marisa; Derecho Constitucional de Familia;

Ediar; Buenos Aires; 2006.)

Del análisis de los antecedentes relativos al proceso de guarda

con fines de adopción en curso y la inexistencia de un marco legal

adecuado en materia de licencias laborales, a la luz del derecho

constitucional se advierte que dicha omisión legislativa genera efectos

que colisionan y se contraponen a principios amparados por el bloque

de constitucionalidad y su compatibilidad con el derecho internacional

de los derechos humanos, especialmente con los principios de

progresividad y no regresividad y su consecuente operatividad dentro

del esquema constitucional del derecho positivo.

Y ello es así, pues las normas jurídicas no se encuentra aisladas

entre sí, sino que se interrelacionan en un sistema coherente y

legitimado –interna y externamente- denominado ordenamiento

jurídico, que contiene normas materiales sustantivas y normas

destinadas a regular la producción de las normas.

Dicho ordenamiento está presidido por la Constitución que es la

fuente básica o creadora; establece cuáles son los actos o hechos a los

que atribuye la capacidad para producir normas jurídicas. La

Constitución, como norma primaria de producción es la “fuente de las

fuentes” –norma normarum- y, como tal, es la única que define el

sistema de fuentes formales del derecho, de modo que sólo por

dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución, una norma será

válida y vinculante.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el ordenamiento jurídico

se estructura a partir del principio de constitucionalidad que implica la

existencia de una posición de supremacía de la Constitución. Es ella

quien otorga a cada una de las fuentes del derecho una fuerza

individualizadora para introducir normas nuevas en el ordenamiento

jurídico y para derogar las normas existentes. De tal manera, las

normas se ordenan de acuerdo con un rango que determina la

existencia de un orden jerárquico.

A partir de la reforma Constitucional operada en 1994 todos los

Tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede prevalecen

sobre las leyes, y obviamente sobre sus decretos reglamentarios en la

medida que cercenen sus contenidos. Pero, además, los tratados y

declaraciones sobre derechos humanos que enumera el inciso 22 del

art. 75 que tienen un régimen especial, una de cuyas características

fundamentales es la de gozar de jerarquía constitucional, sin formar

parte de la propia Constitución pero compartiendo su jerarquía; aún

fuera de su texto integran el llamado bloque de constitucionalidad

federal.

El inciso 22 atribuye jerarquía constitucional a los instrumentos

internacionales que cita taxativamente y añade: “en las condiciones de

”. Debe entenderse su vigencia que “condiciones de su vigencia” son

las que al tiempo de entrar en vigor la reforma, surgían del previo

reconocimiento o ratificación que les había deparado nuestro país. Por

ende, “en las condiciones de su vigencia” es una pauta que indica que

se deben tomar en cuenta las reservas y aclaraciones de todo tipo que

Argentina incluyó en el instrumento mediante el cual llevó a cabo la

ratificación o adhesión internacional a cada uno de los textos.

Además, dicha alusión de la norma se proyecta hacia el futuro, para

apuntar a las condiciones en que subiste o no cada uno de esos

instrumentos en el ámbito del derecho internacional.

Las declaraciones internacionales, deben tenerse en cuenta las

interpretaciones que los organismos internacionales de control han

realizado por vía jurisdiccional, política o consultiva en los distintos

sistemas convencionales y no convencionales.

La mayoría de los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos, pretenden convertirse en un piso para beneficiar a las

personas y nunca un techo o limitación. A tal fin expresamente se ha

señalado en el art. 29 b) de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): “artículo 29.- Normas de

interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede

ser interpretada en el sentido de:..b) limitar el goce y ejercicio de

cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo

con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra

convención en que sea parte uno de dichos Estados“

Con la misma fórmula el artículo 5° apartado 2 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “no

podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos

humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en

virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto

de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor

grado”.

La mayoría de los autores coinciden en destacar como

principios del derecho de los derechos humanos: a) principio de auto

ejecutoriedad; b) principio de progresividad; c) principio de

irreversibilidad; d) principio más favorable a la persona.

A.- El principio de auto ejecutoriedad consiste en el carácter

autoaplicativo de los tratados o convenciones en general y sobre

derechos humanos en particular. Esto implica la posibilidad de aplicar

las disposiciones convencionales directamente en el derecho interno,

sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo.(GIL

DOMÍNGUEZ, Andrés; En busca de una interpretación constitucional

; Ediar; Buenos Aires; 1997).

La positivización de los derechos humanos fundamentales,

entendidos como necesidades básicas o radicales de carácter social,

mediante su incorporación constitucional, los erige en títulos de

exigibilidad jurídica en tanto dispositivos equivalentes al derecho

subjetivo en el ámbito privado, en los casos concretos sometidos a la

decisión judicial excepto situaciones excepcionales, y sin que sea

preciso su explicitación legislativa"( CHRISTE, Graciela Elena; "Los

derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires", LA LEY, 2004-A, 626)

B.- El principio de progresividad sostiene que una vez

ingresado un determinado derecho al sistema, esto significa alcanzar

un estadio que no puede ser desconocido en un futuro y que debe ser

respetado por el derecho internacional y el derecho interno. Ello

resulta reflejo del adagio “los derechos crecen por adición, pero nunca

disminuyen por sustracción”. El sentido de la progresividad supone

una tendencia hacia la extensión de los derechos humanos de modo

continuo, tanto en el número como en el contenido de los derechos

protegidos, asimismo como su vigencia sociológica.

C.- El principio de la irreversibilidad consiste en la

imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como

inherente a la persona humana, una vez que el Estado así lo ha hecho

en un instrumento internacional.

D.- El principio de la opción más favorable a la persona

significa que frente a una colisión de derechos prevalecerá la fuente

(interna o internacional) o la norma que mayor cobertura depare a la

persona. La mayor protección, puede provenir de la misma norma o

del sistema procesal (interno o transnacional) que garantice a los

derechos en conflicto. Tanto el ordenamiento interno como el

internacional no se relacionan como compartimientos estancos sino

que interactúan en beneficio de las personas protegidas.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales en su artículo 2.1. establece dos deberes. En primer lugar,

el Estado Argentino se encuentra obligado a aplicar “hasta el máximo

de los recursos disponibles” para hacer efectivos estos derechos. Ello

supone la existencia de un piso que asegure el acceso a un nivel de

vida adecuado (art. 11 del PDES Y C). Así también el enunciado

normativo sostiene la obligación de progresividad de los derechos

económicos sociales y culturales: alcanzado un determinado grado de

reconocimiento positivo y material el estado no puede adoptar

medidas o incurrir en omisiones restrictivas.

Allí es donde nacen los conceptos de progresividad y no

regresividad, centrales en materia de derechos sociales y que hacen a

su reconocimiento y extensión o grado de exigibilidad. Estos

principios han sido interpretados como una consecuencia directa e

ineludible de los tres elementos centrales que presentan los derechos

humanos: universalidad, interdependencia e indivisibilidad. Por ello,

alcanzado un determinado grado de desarrollo o protección de un

derecho fundamental, un estado no puede adoptar medidas que

impliquen un retroceso, disminución o eliminación del estadio

. Si ello ocurriese, el Poder Judicial es el adquirido órgano encargado

para corregir tales falencias. (GIL DOMÍNGUEZ-FAMÁ-

HERRERA; Derecho Constitucional…)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que: “la

protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el

funcionamiento del estado de derecho, y ella está estrechamente

relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mínimo.

Una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que

promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de

modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los

ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una

parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las leyes”. (

CSJN, sent. del 28 de agosto de 2007, in re "Cambiasso Pérez Nealón

vs. CEMIC", voto del Dr. Lorenzetti, LA LEY 05/09/2007.)

La progresividad tiende a ser superada a través de su

interpretación conforme al principio de la irreversibilidad o no

retroceso social, que en nuestro ordenamiento tiene rango

constitucional, no sólo en virtud de su reconocimiento en tratados con

jerarquía constitucional, sino también en cuanto el propio texto de la

Constitución lo recoge a través de una particular manifestación del

mismo en el art. 37 y la disposición transitoria segunda.

Por su parte, Walter Carnota ha dicho en su obra "Los derechos

sociales como derechos exigibles", que la progresividad viene a ser un

análisis ulterior que se viene a adicionar a la necesaria razonabilidad

que debe mostrar toda reglamentación de un derecho subjetivo.

Postulan que, en materia de derechos sociales, una normativa

regresiva exigiría — tal como acontece en los Estados Unidos con las

libertades preferidas — un escrutinio estricto más que una mera

indagación de base racional. En definitiva, según estos autores, las

regulaciones sociales regresivas tendrían un carácter sospechoso, una

presunción de inconstitucionalidad, que debería ser levantada por una

inversión de la carga probatoria que incumbiría al Estado.

(CARNOTA, Walter F.; “El artículo 14 bis a la luz de la

jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Homenaje y balance”; LA LEY 2008-A, 810 - Derecho Constitucional

- Doctrinas Esenciales 01/01/2008, 701).

Los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad

de la persona humana, sean ellos civiles y políticos o económicos,

sociales y culturales.

Respecto al punto de alcance y grado de operatividad de los

DESC, la búsqueda debe orientarse hacia un concepto sustentable de

progresividad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine

die, sino que refleje positivamente su ingrediente de "equidad social".

En otras La progresividad debe ser efectiva y real. palabras, una

progresiva efectividad de aquellos derechos como producto de una

interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales sobre

derechos humanos y consistente con la encumbrada pauta axiológica

pro homine; por cierto, sin preterir la correlativa vigencia de la

prohibición de regresividad.

Incorporada como derecho de la seguridad social la licencia por

maternidad y paternidad (biológica) corresponde también reconocer

igual derecho a las parentalidades adoptivas, las que deben retrotraer

sus efectos al momento del otorgamiento de guarda pre adoptiva; con

mayor razón si se repara que ha sido ya consagrado como derecho

laboral -de algunxs trabajadorxs- por convenios colectivos; siendo por

ello que corresponde extender dicho beneficio en virtud de los

principios de igualdad, progresividad, no regresividad y equidad

social.

IV. Inconstitucionalidad por omisión legislativa:

Fundamentos y procedencia.

En ese orden, siendo que la adopción es una institución jurídica

que tiene por objeto proteger el derecho de niñxs y adolescentes a

vivir y desarrollarse en una familia que les procure los cuidados

tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales - cuando

éstos no puedan ser proporcionados por su familia de origen-,

merecen igual trascendencia y protección las etapas de vinculaciones

y guarda con fines adoptivos, ya que el principio rector también es el

Interés Superior del Niñx.

La sanción del CCCN mediante la ley 26. 994 ha receptado

dicha postura, citando a modo de ejemplo la igualdad de efectos

consignada en las distintas fuentes de filiación (Conf. Art. 558) y la

regulación de la adopción como un instituto equiparable al que surge

del vínculo biológico (cfr. arts. 620 y 638 y ss. CCCN) con la

consecuente igualdad de derechos y obligaciones.

En contraposición a ello, en el ámbito del derecho laboral y de

la seguridad social existe una omisión legislativa respecto de la

licencia por maternidad y paternidad durante las etapas de vinculación

y de guarda con fines de adopción que se sostiene argumentalmente a

través de una distinción entre la filiación biológica y por adopción que

el propio CCCN ha resuelto equiparar y no distinguir. Esto no solo

colisiona con los principios constitucionales anteriormente descriptos,

sino que a su vez importa una conducta regresiva por omisión en

materia de Derechos Humanos.

Así, el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires indicó que: "el Estado no puede adoptar por acción u omisión

conductas regresivas en materia de derechos humanos. Si lo hace debe

justificar … por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las

necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un

derecho constitucional básico…” (Tribunal Superior de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, de fecha 29/08/2007; “B., A. c. Ciudad

de Buenos Aires “; La Ley Online)

Por estos motivos, realizando una interpretación evolutiva de

los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y

consistente con la encumbrada pauta axiológica pro homine, con

sustento en el principio de igualdad, de razonabilidad, el derecho de la

mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y

el Interés Superior del Niñx; existen causales suficientes para

proceder a una declaración de inconstitucionalidad por omisión

legislativa.

Conforme a lo oportunamente desarrollado por el suscripto en

el marco de las actuaciones N° 99813/2013 que tramitaron por ante

este juzgado, es el propio Congreso quien dota al juez de la

herramienta legal para impartir justicia, aún en contra de las propias

normas legisladas o de aquellas que debió modificar y aún no lo ha

hecho.

Es el propio sistema de declaración de inconstitucionalidad

escogido por el legislador el que brinda esta potestad a cada

Magistradx para sentenciar en el caso concreto, a diferencia de otros

sistemas que crean órganos especialmente dotados de aquella

función. Por propia decisión del Poder Legislativo el control de

constitucionalidad en nuestro país es difuso.

En virtud de ello, no puede sostenerse que cuando un juez

fundadamente declara la inconstitucionalidad sobreviniente de una

norma se encuentra invadiendo la esfera de atribuciones de otro

Poder; más bien señala como garantía constitucional, que el propio

Legislativo se encuentra en mora al no producir en tiempo adecuado

las modificaciones legales que resultan incompatibles con la vida

social y los nuevos estándares constitucionales-convencionales.

Por el contrario, de no hacerlo, el/la Magistradx se encontraría

renunciando a su función constitucional fallando contra legem,

aplicando normas que por su contenido resultan inconstitucionales.

Sostiene Bidart Campos que el control judicial de

constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad

de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que

implícitamente impone la Constitución formal a todos los tribunales

del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o

cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.

Cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el

ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en

movimiento... (y)... que cuando omite ejercerla, viola la Constitución

por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace

algo que le está prohibido…” (el subrayado me pertenece). (conf.

Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho

Constitucional Argentino. Nueva edición ampliada y actualizada a

1999-2000, t. IA, Ediar, Buenos Aires, 2000).

Este control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso

porque todos lxs Magistradxs, de cualquier instancia, pueden llevarlo

a cabo realizando la declaración correspondiente cuando la restricción

a un derecho constitucional ha dejado de ser razonable.

Siguiendo a prestigiosa línea doctrinal, podemos afirmar que "

cuando hablamos de legalidad constitucional, generalmente nos

referimos a un sistema que contiene las formas de producción del

derecho y sus contenidos constitucionales formulados por los

derechos fundamentales de manera tal que, mediante determinados

procedimientos, es posible reformar las formas de producción y los

contenidos constitucionales. Y es desde dicho plano a partir del cual

se estructura la validez del sistema jurídico subordinado.

Desde el momento que a dicho orden jurídico, se incorpora un

sistema jurídico externo que tiene sus propios parámetros de

producción, de contenidos y de órganos de interpretación, el concepto

de legalidad constitucional queda superado y es necesario encontrar

un nuevo significante omnicomprensivo de las distintas fuentes que

concurren y cohabitan. Cuando la Constitución remite desde su texto

a un ordenamiento distinto lo hace en razón de la aplicabilidad, pero

no de la validez. El fundamento de validez de cada norma habrá de

buscarse en la norma constitutiva del correspondiente sistema

normativo. La constitución solo resuelve su aplicabilidad y llegado el

caso, el régimen concreto de aplicación.

El ordenamiento jurídico se estructura a partir del principio de

constitucionalidad que implica la existencia de una posición de

supremacía de la Constitución. Es ella quien otorga cada una de las

fuentes del derecho una fuerza individualizadora para introducir

normas nuevas en el ordenamiento jurídico y para derogar las

normas existentes.

Las normas deben ser proyectadas a la vigencia sociológica

para que la fuerza normativa alcance una real encarnadura social.

Aún antes de su recepción constitucional el rol que la

jurisprudencia ha asignado (por ejemplo) a la Convención de los

Derechos del Niño ha sido dispar y múltiple. Al respecto se ha

señalado que la Convención “quebranta la aplicación lógica formal

del derecho”, “provee principios interpretativos”, “modifica la

legislación interna”, “cubre lagunas”, “constituye una pauta de

decisión en caso de conflicto de intereses, de valores”, “complementa

el derecho interno”, etc.

Partiendo de la clasificación otrora elaborada por Augusto

Belluscio (“Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho

de Familia”, LL 1995-A-936) el ordenamiento jurídico argentino nos

presenta un amplio abanico de relaciones entre nuestro Código Civil

y demás leyes que regulan al menos incidentalmente, las relaciones

de familia y a la cúspide normativa que constituye nuestra regla de

reconocimiento constitucional. Existen en nuestra legislación interna

ciertos preceptos que se ajustan al espíritu y contenido de dicha

regla, otros tanto que se han adecuado a la misma mediante reformas

introducidas… algunos que no resultan íntegramente congruentes con

ésta y por fin, muchos otros cuya incompatibilidad o discordancia

salta a la vista.

En este contexto, son los jueces, como depositarios de la última

palabra en un estado constitucional de derecho, quienes se erigen

como los principales garantes de los derechos humanos y ante ello

están obligados a reconocer su preeminencia por sobre cualquier

ordenamiento jurídico infraconstitucional que los altere

sustancialmente. Es que “la sujeción del juez a la ley ya no es, como

en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley,

cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto

válida, es decir, coherente con la Constitución. (GIL DOMINGUEZ,

A.; FAMÁ, M.V., HERRERA, M.; Derecho Constitucional de Familia

T 1, Bs. As., EDIAR, 2006).

“…Frente al apartamiento del orden y la normativa

constitucional, el Poder Judicial no puede permanecer ajeno,

debiendo preservarlo por intermedio de la función de control que le

atribuye ese mismo orden constitucional en la asignación de

competencias. Podría definirse a la misma como la inobservancia

total o parcial de mandatos concretos contenidos en normas

constitucionales de cumplimiento obligatorio, producto de la inacción

de los poderes constituidos o de los funcionarios públicos, dentro del

plazo establecido en la Constitución o considerado razonable, que

ocasiona la pérdida de eficacia normativa de la Constitución. Implica

un incumplimiento a la norma fundamental, que no sólo puede

producirse por la falta total de desarrollo del mandato constitucional,

sino también por el desarrollo parcial de lo que aquella dispone.

Entonces, debe tratarse de la inobservancia de normas

constitucionales no auto-aplicativas, operativas, y, dentro de ellas, las

que tengan un carácter de imperativas o de cumplimiento obligatorio.

En definitiva, un mandato concreto.

Se deben dar dos recaudos: en primer lugar, que la infracción

constitucional sea producto de la inacción; y que esta inacción sea

atribuible a cualquiera de los poderes constituidos o a cualquier

funcionario público. Es decir, “la inconstitucionalidad por omisión es

producida por la inactividad, quiescencia, ocio, abstención, inercia,

apatía, paro, indolencia, desidia, desinterés, molicie, dejadez, incuria,

inmovilidad, displicencia, dejación de los poderes constituidos o

funcionarios públicos, que produce la pérdida de eficacia normativa

.” (Bidart Campos Germán de la Constitución J. "La Justicia

Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", en ED 78- 785)

Aún el seno de la escuela ius positivista, -que sostiene como

máximo postulado que la validez de una norma se encuentra

supeditada solamente a que su contenido y elaboración

(procedimiento y órgano) haya sido elaborada de acuerdo a lo

establecido por una norma superior, se abrió un debate interno acerca

de su eficacia metodológica en virtud de encontrarse en la práctica

cotidiana que el derecho no contempla todas las soluciones a los

casos posibles; que existen ambigüedades, incompletitudes,

vaguedades, vacíos, lagunas, habilitando el rol del juez para la

adecuada integración del sistema normativo.

Así se llegó a la formación de otra escuela ius filosófica, la

Realista. Ésta destaca como base de sus principios: a) que el derecho

se encuentra cambiando constantemente; b) es un medio para fines

sociales; c) la sociedad cambia, a su vez, aún más rápidamente de lo

que lo hace el derecho; d) el jurista debe observar lo qué hacen los

tribunales y ciudadanos con prescindencia de lo que debieran hacer; e)

el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas

jurídicas tal como aparecen en los libros, representan lo que los

tribunales y la gente hace.

Dentro del realismo la escuela de Upsala de Alf Ross, propone

la verificación sociológica de la eficacia de la norma; el

comportamiento social a través de la atribución de conductas que

evalúa el juez en el caso específico y lo toma como parámetro para

identificar el carácter de la norma. (AFTALION, E; VILANOVA, J.;

Bogotá; Abeledo Introducción al Derecho; Perrot / Editorial

Presencia, 1994).

Aún sin identificarme con esta escuela ius filosófica, creo que

ese aporte en presente análisis resulta relevante ya que "el control

judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las

transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada

época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o

descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda

oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad

actuaba de distinta manera" (Fallos 211:162 - Rev. LL 51-255).

Entonces, si en un marco del control constitucional difuso

procede la declaración de inconstitucionalidad de manera oficiosa ante

una norma que resulta contraria a los principios consagrados en el

bloque de constitucionalidad federal; corresponderá proceder de igual

manera si durante el ejercicio del control de la regularidad del orden

jurídico se advierten incumplimientos de mandatos constitucionales

para legislar y dichas omisiones legislativas (como las abordadas en

estas actuaciones) se traducen en situaciones de desigualdad y

discriminación para lxs adoptantes y lxs niñxs involucradxs a partir de

una distinción entre filiación biológica y adoptiva.

V. Principio de Tutela Judicial Efectiva:

Al respecto se ha dicho “…Como garantía del ciudadano frente

al Estado, la tutela judicial efectiva conlleva el indelegable deber de

aquel de remover todo obstáculo irrazonable que impida el real e

igualitario acceso de los ciudadanos a los tribunales, y el

aseguramiento de la eficacia de éstos últimos a la hora de prestar el

servicio de justicia que cumpla los presupuestos básicos que le son

encomendados: remover el conflicto y mantener o restablecer la paz

quebrantada o amenazada de quebrantarse … Pero esa protección

debe cumplir un recaudo fundamental. La tutela ha de ser además, y

muy especialmente, de tipo "efectiva", lo que significa que el proceso

—o cualquiera de las otras herramientas de las que se valga el Estado

— no debe reducirse a un moderno esquema normativo y un sólido

sustento teórico que le de fundamento, sino que en la práctica —y a

través de la aplicación diaria en los órganos jurisdiccionales— deben

producir resultados útiles, concretos y perceptibles, que afecten la

vida de los ciudadanos y satisfaga las legítimas expectativas que éstos

tienen sobre su rendimiento (Regulación legal de la tutela judicial

efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del

Código Civil?, Rosales Cuello, Ramiro, Marino, Tomás, Publicado

en: LA LEY 16/09/2014 , 1 • LA LEY 2014-E , 880).

El concepto de tutela judicial efectiva tiene raigambre

constitucional y supranacional en virtud de los tratados suscriptos por

el Estado forma parte derechos humanos internacionales por los

cuales debe velarse.

Al respecto se ha expedido diversa doctrina. Así, “… Tutela

judicial efectiva… Se trata de una directriz que está reconocida como

derecho humano en los arts. 8° y 25 CADH, que involucra el derecho

a la verdad y el indelegable deber de los jueces de remover obstáculos

que impidan el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los

tribunales y la eficacia de la tarea jurisdiccional. Se plasma en la

garantía de acceso a la justicia y el derecho a una sentencia eficaz y

efectiva, dictada en tiempo útil, cuyos resultados sean concretos y

satisfagan las expectativas sociales sobre el rendimiento del servicio

de justicia…” (Código Civil y Comercial de la Nación comentado /

Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. -

Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015).

También “…La noción de "tutela judicial efectiva" implica el

derecho a ser escuchado por jueces independientes, imparciales y

preconstituidos por la ley (juez natural, art. 18 de la Constitución

Nacional), en un proceso con posibilidades de intervención, defensa y

prueba en igualdad de oportunidades respecto de la parte contraria

(art. 16 de la Constitución Nacional), que culmine con una sentencia

debidamente fundada en un plazo razonable. La consideración

expresada encuentra reconocimiento en los arts. 8º y 25 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica)…” (Urbina, Paola Alejandra, Plazos del proceso de

adopción e interés superior del niño, Publicado en: RCCyC 2015

(diciembre), 107, Cita Online: AR/DOC/4270/2015).

En suma, la decisión que aquí se adopte, lo debe ser en un plazo

razonable, de manera eficaz y efectiva.

VI. Dictado de medida cautelar como garantía del ejercicio

de Derechos en plazo razonable:

La ley 26.854 regula el procedimiento y requisitos para el

dictado de medidas cautelares contra el Estado Nacional, aun cuando

pudiera ser el propio Estado, quien por acción u omisión vulnera estos

derechos.

Así, su art. 1 dispone: “Las pretensiones cautelares postuladas

contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes

descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones

de la presente ley.”

Y en su artículo segundo: “Medidas cautelares dictadas por

Juez incompetente: 1. Al momento de resolver sobre la medida

cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si

no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de decretar

medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su

competencia. 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado

nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal

incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores

socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre

comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de

Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.

También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza

ambiental. (…)

Aun en el entendimiento de que resulta redundante en esta

instancia remarcarlo, debe recordarse que el temperamento procesal a

seguir se encuentra signado por el principio de oficiosidad receptado

en el artículo 706 del CCCN en salvaguarda de un sector

especialmente vulnerable, tal como son los niños sujetos de medidas

excpecionales (ley 26.061) respecto a quienes de declara la situación

de adoptabilidad y a quienes se debió seprar de sus hermanxs y

alejarlos de su centro de vida para poder otorgarles una nueva familia.

En esa dirección, la finalidad perseguida en la presente

resolución – luego de la declaración de inconstitucionalidad por

omisión legislativa – radica esencialmente en disponer una medida

que beneficie no solo a la Sra. Calderon, sino también al Sr. M.

y por sobre todo a los niños los Aaron y Nazareno

En el presente caso, dado que la Sra. Calderon se encuentra

laborando en relación de dependencia y detentando a su vez el

carácter de guardadora de dos niños con fines de adopción, por lo que

debiera poder gozar de una licencia en la misma forma que una

trabajadora que sea biológicamente madre, es decir por el período de

90 días; ello con fundamento en la particular relevancia que marca ese

lapso temporal en la construcción de los vínculos que se ven

atravesados por los tiempos subjetivos propios del proceso.

Entonces, si toda trabajadora tiene derecho al goce de una

asignación familiar por maternidad que consiste en una licencia paga

por noventa (90) días por parte de la ANSES, por razones de equidad,

justicia, principio de igualdad ante la ley, principio de no

discriminación e Interés Superior del Niño, debiera ser procedente el

otorgamiento de una licencia durante la etapa de guarda preadoptiva

hasta 45 días después y a descontarse de los 90 días de licencia por

maternidad adoptiva, de la misma forma en que suele procederse en la

licencia por maternidad biológica, en la que se puede tomar hasta 45

días antes del parto, complementándose los 90 días después del

mismo.

Por ello, dado que el requerimiento de otorgamiento de licencia

en los términos aludidos se agotaría como medida a través de su

efectivo acogimiento y sin que resulte necesaria la iniciación de una

ulterior acción para evitar su caducidad o decaimiento, el encuadre

procesal se encontrará contemplado a través de una medida

autosatisfactiva.

Por sus especiales características, tales providencias son

susceptibles de ser despachadas in extremis (XIX Congreso

de Derecho Procesal, Corrientes, 1997). Su procedencia requiere no

ya la verosimilitud del derecho sino la fuerte probabilidad de la

existencia de aquél (conf. CNCiv., Sala E, c. 290.105 del 9500), por

cuanto su acogimiento torna generalmente abstracta la

cuestión a resolver porque se consumió el interés jurídico

de quien peticiona (conf. Galdós, Jorge M. “Un fallido intento de

acogimiento de una medida autosatisfactiva”, en L.L. 1997F, pág. 482

y ss.).

Y es que “Una solución urgente no cautelar cuya procedencia

exige fuerte verosimilitud del derecho, una particular urgencia (muy

diferente de la representada por el riesgo de insolvencia que

habitualmente constituye el peligro en la demora propio de las

cautelares) en cabeza del requirente y la prestación de contracautela.

Suscita la formación de un proceso autónomo que puede culminar en

una cosa juzgada; proceso cuya materia no debe requerir amplitud de

debate ni complejidad de prueba ("cuestión líquida"). Su sustanciación

previa (sea mediante la fijación de un traslado o la celebración de una

audiencia) dependerá de las circunstancias del caso, aunque el hecho

de no oír previamente a su destinatario será una solución excepcional

justificada por situaciones de urgencia impostergable. Una vez

decretada, debe ser ejecutada de inmediato y sin admitir

interferencias, por lo que toda impugnación o cuestionamiento que

merezca sólo puede poseer efecto devolutivo; es decir, que lo

ordenado se cumplirá sin entorpecimientos o dilaciones.

(Peyrano, Jorge W. y Prada

Errecart, Agustín, “La trastienda de algunas instituciones procesales

de origen pretoriano”, La Ley 8/08/2018, 1, LL 2018D, 1124, cita

Online: AR/DOC/1707/2018).

Obligar a lxs adoptantes a litigar en otro Fuero para exigir las

prestaciones debidas y verificada ante el juez natural de la causa,

atenta contra todo principio de razonabilidad y agrede

insalvablemente la garantía de remedio judicial, breve, expedito y en

plazo razonable impuesto por los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos e invariablemente sostenida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y por sobre todo, continúa

fomentando una mirada biologicista en el marco de los derechos

involucrados.

En consecuencia, habiendo examinando las circunstancias

precedentemente expuestas, doctrina, normativa y jurisprudencia

citada así como también lo requerido por el Registro de Aspirantes a

Guarda con Fines Adoptivos de la Provincia de San Luis y de

conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público; Resuelvo:

Declarando para este caso la inconstitucionalidad 1.- e

Inconvencionalidad por omisión del régimen de licencias de la ley de

contratos de trabajo (Ley de Contratos de Trabajo 20.744/1974) por

no contemplar la maternidad/paternidad durante la etapa de guarda con

fines de adopción.

2.- Disponer con carácter de medida autosatisfactiva que la

ANSES y Financiaciones Cuyo S.A. Otorguen en forma urgente e

inmediata a la Sra. A. J. C. (DNI N°: xxx) una

licencia por maternidad durante la etapa de guarda preadoptiva de 45

días y a descontarse de los 90 días de licencia por maternidad

adoptiva.

Dado que la guarda ha sido otorgada en fecha 01/09/2022 y

aceptada en idéntica fecha, el cómputo de días se vería disminuido,

contrariando los principios perseguidos en la presente. Por ello, la

licencia deberá computarse a partir de la notificación de lo

aquí resuelto.

Notifíquese a la Sra. C. y al Sr. M. mediante

cédulas, a Financiaciones Cuyo S.A. Y al RUA San Luis mediante

oficios en los términos de la ley 22172 a diligenciarse en forma

digital, a la ANSES mediante sistema DEOX y a la Defensoría

Pública de Menores e Incapaces. ALEJANDRO SIDERIO-JUEZ