COMPENSACIÓN ECONÓMICA, DESEQUILIBRIO, CUANTIFICACIÓN, PERSPECTIVA DE GÉNERO, CARGA DE LA PRUEBA, GÉNERO COMO CATEGORÍA SOSPECHOSA, INTERSECCIONALIDAD

JUZ. NAC. CIVIL N° 92, 12/10/2022, F., A. F. c/ G., G. E. s/FIJACION DE COMPENSACION ECONOMICA - ARTS. 441 Y 442 CCCN

Buenos Aires, 12    de  octubre de 2022.-

          AUTOS Y VISTOS:

El pedido de compensación económica formulado por la actora a fs.1/12, cuyo traslado fue contestado a fs. 55/61(parte 5 de 9);

           Y CONSIDERANDO:

           I. A fs.1/12 (digitalizada a fs. 105) se presenta la Sra. A. F. F. y promueve demanda de compensación económica contra su ex cónyuge, el Sr. G. E. G., por la suma de U$S50.000.

            Refiere que estuvo unida en matrimonio con el demandado en dos oportunidades. Que las primeras nupcias se extendieron desde el día 25 de enero del año 1985 hasta el divorcio de fecha 3 de marzo de 2005, y la segundas ocurrieron el 26 de enero del 2006 hasta el divorcio decretado el día 11 de septiembre de 2018. De dicha unión nacieron D. C., el 31 de julio de 1985 y N. F. el 20 de diciembre de 1987.

           Afirma que la separación de hecho del matrimonio se produce el día 26 de septiembre de 2017 cuando dejó el hogar conyugal con solo algunas pertenencias debido a padecer situaciones de violencia de parte del demandado, encontrándose hoy alquilando un inmueble con la ayuda de sus hijas, ya que -a diferencia del demandado- no tiene vivienda propia.

           Solicita compensación por el perjuicio económico que le ha generado el divorcio dado la cantidad de años que ha trabajado con el demandado en el emprendimiento conyugal (la empresa GyG), encontrándose ahora desocupada y sin la capacitación indispensable para  ingresar al mercado laboral por carecer de formación terciaria o universitaria. Indica que la situación se agrava por su condición etaria que prácticamente la excluye del mercado y que ni siquiera está en condiciones de jubilarse ya que sólo se le hicieron aportes al demandado por consejo del contador de la empresa que poseían.

          Agrega que su ex cónyuge se encuentra trabajando en relación de dependencia en la empresa Industrias M.

Acompaña documental y ofrece prueba.

A fs. 55/61 (parte 5 de 9) se presenta el Sr. G. E. G. quien contesta demanda confirmando la unión matrimonial con la actora,  la fecha de la separación de hecho, el posterior divorcio y el nacimiento de sus dos hijas, hoy mayores de edad.

Niega los hechos de violencia a los que se alude en la demanda, alegando que fue la Sra. F. quien en forma inesperada se retiró del hogar conyugal llevándose ropa, pertenencias y retirando la totalidad del dinero existente en el Banco BBA Francés Sucursal Villa del Parque.

         Niega que la actora tenga derecho a realizar el reclamo de autos ya no existe ventaja económica de su persona respecto de ella. Que sus ingresos consisten apenas en el producto del micro emprendimiento denominado XXX Producciones Publicitarias.

Refiere que la actora es profesora con Master avanzado de Yoga, cuyo título le permite tener actividad personal y propia, no habiendo perdido desde la unión matrimonial posibilidad alguna para su desarrollo, ya que dichos estudios se realizaron desde el año 2005 en adelante. Por otra parte, aclara que la Sra. Felfan tiene un micro emprendimiento en el tejidos al crochet de muñecos y de otro tipo que gira en plaza con el nombre “XXX” con ventas en Mercado Libre.

Entiende que la petición de autos es totalmente antojadiza y desmesurada ya que jamás tuvieron como matrimonio la suma que es reclamada.  Niega finalmente estar trabajando en relación de dependencia en Industrias M..

Acompaña prueba documental y ofrece prueba.

En la audiencia prevista por los arts. 181; 360 y 360 ter del CPCC, celebrada el 27 de agosto de 2020 (fs.77), las partes no logran arribar a un acuerdo con relación al pedido de compensación económica. Por tal razón, a fs. 109 se provee la prueba ofrecida por las ambas.

II. Como primera cuestión, debo aclarar que para poder decidir o determinar una posición adecuada en el pleito, procederé a tratar las cuestiones expuestas en relación a la prueba ofrecida y rendida en autos de acuerdo a los principios de la sana crítica, de observancia obligatoria para la suscripta (art. 386 del CPCC).

A tenor de ello, debo resaltar primeramente –conforme lo reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.

Asimismo, en sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83; 302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, “La génesis lógica de la sentencia civil" en Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).

Tras la aclaración precedente, habré de abocarme al tratamiento de la cuestión debatida en autos.

       

          III. Resulta de las constancias de autos que las partes estuvieron unidas en matrimonio -con alguna intermitencia- desde el 25 de enero del año 1985, conforme surge de la partida agregada a fs. 106. Asimismo, a tenor de lo que se desprende del expediente conexo n°76667/2017, su divorcio fue decretado con fecha 11 de septiembre de 2018 (fs.24).

La compensación económica es una de las novedades que introduce el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) entre los efectos del divorcio.

Esta figura, regulada en los arts. 441 y 442 del citado ordenamiento, encuentra antecedentes en el derecho comparado, siendo reconocida tanto entre las legislaciones europeas (tal es el caso de Francia, Italia, Dinamarca, Alemania, España, etc.) como en el ámbito americano (lo que ocurre en Québec, El Salvador y en Chile).

Pero su fuente por excelencia es la solución prevista en el art. 97 del Código Civil español, conforme la reforma introducida por la ley n°15 de 2005, en cuanto dispone que “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia…”.

Con similar –aunque no idéntico- alcance, el art. 441 del CCyC prevé que “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.

El parecido entre ambas disposiciones -que reitero, presentan también sus diferencias- permite capitalizar el debate suscitado en la doctrina y la jurisprudencia española en cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución, dilema complejo que de hecho ha sido puesto de resalto en los mismos fundamentos del Proyecto de Código. afirma que la compensación económica encuentra su justificación en el principio de solidaridad familiar, y que “presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio”.

Este mismo debate -como dije- se planteó en la doctrina y jurisprudencia española, donde ha predominado la tendencia que otorga a la pensión un carácter compensatorio/ resarcitorio (ver Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, ps. 141 y ss.; Pastor, Francisco, “Estudios doctrinales”, en Revista de derecho de familia n° 28, Valladolid, 2005, p. 47; Zarraluqui Sánchez- Eznarriaga, Luis, La pensión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio (naturaleza jurídica, determinación, transmisión y extinción), Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 142; etc.).

Así lo ha destacado Encarna Roca, tanto en su rol de doctrinaria como en su cargo de magistrada del Tribunal Supremo español, al resaltar que pese a la discrepancia de opiniones, la solución que se impuso ha sido la de entender que se trata de una compensación. El derecho a la pensión surge por las necesidades económicas provocadas por el cese de la convivencia y el consiguiente divorcio que implican la extinción del deber de socorro y asistencia mutua impuestos por la ley. En este contexto, la jurista española concluye que “la pensión por desequilibrio constituye una indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta pérdida a través del deber de socorro: desaparecido el matrimonio, la pérdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensación”. Pero, también aclara, “La afirmación de que se trata de un resarcimiento por daño objetivo en la ruptura no debe llevar a entender que mi opinión es que la pensión tiene la naturaleza de la responsabilidad civil; en definitiva, no se trata de una indemnización en el sentido estricto del término puesto que el daño objetivo que constituye su supuesto de hecho viene caracterizado por consistir en la pérdida de expectativas de todo tipo que pertenecían al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio”(Roca, Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps. 141; 143; 147 y187).

En definitiva, la naturaleza resarcitoria/ compensatoria de la pensión española -con conclusiones extensibles a nuestro derecho- fuere recogida por la sala civil del Tribunal Supremo español en sendas decisiones del 10/02/2005, el 5/11/2008 y el 10/03/2009,reafirmándose en el precedente del 19/01/2010, que resumió la siguiente doctrina: “Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio…, y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges... La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de sufijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria…” (STS 864/2010, publicada enwww.poderjudicial.es).

Tal como explicité, estas conclusiones son perfectamente aplicables a nuestro derecho, donde se ha resaltado que la compensación económica presenta una naturaleza particular o sui generis, pues muestra semejanzas con instituciones como los alimentos y los daños y perjuicios, pero no se confunde con ellas(conf. Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código”, DFyP 2012 (octubre), p. 4; Molina de Juan, Mariel F., “Las compensaciones económicas en el divorcio”, RDF n°59, 2013, p. 150; de la misma autora “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, RDF n° 57, 2012, ps. 187 y ss.; Pellegrini, María V., comentario al art.441 en Kemelmajer de Carlucci, Aída y ot., Tratado de derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Sta. Fe.,2014, ps. 412 y ss.; Rolleri, Gabriel G., “Observaciones sobre las compensaciones económicas”, DFyP 2014 (octubre), p. 103; Giovannetti, Patricia S., “Compensaciones económicas derivadas del matrimonio y la unión convivencial”, DFyP 2017 (agosto), p. 51; Martínez de Aguirre, Carlos, “La compensación por desequilibrio en caso de divorcio”, DFyP 2018 (febrero), p. 31; etc.). Así lo entendió la mayoría de la Comisión de Familia en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La Plata en 2017, al concluir que “la naturaleza jurídica de la compensación económica es autónoma” (conclusiones disponibles en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-8.pdf y AR/DOC/2754/2017).

Desde otra perspectiva, también crítica a la posibilidad de encuadrar esta figura en las instituciones conocidas en nuestro derecho, se ha resaltado que la compensación económica puede fundarse en la tesis del enriquecimiento injusto, poniéndose el foco en el “empobrecimiento que sufre el cónyuge que se dedica al cuidado de los hijos o del hogar durante la convivencia dejando de lado su capacitación laboral, que requiere de una compensación por parte de quien aprovechó las ‘tareas de cuidado’ y no debió aplicar su tiempo a realizarlas” (Medina Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, DFyP 2013, enero/febrero, p. 3).

En lo personal, coincido con quienes señalan que la compensación económica tiene un fundamento resarcitorio basado en la equidad (ver Fanzolato, Eduardo, Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma, Bs. As, 1991, ps. 27 y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas entre los cónyuges en el Proyecto de Código Civil”, DFyP 2013 (diciembre), p.30; del mismo autor, “La compensación económica en el divorcio. Requisitos para su procedencia”, LL 21/11/2017, p. 1,AR/DOC/256/2017; y Medina Graciela, “Compensación económica…”, cit.).

Pero este fundamento resarcitorio debe distinguirse de la idea de indemnización propiamente dicha, pues en el caso no existe una conducta del cónyuge deudor que resulte objetivamente ilícita, ni mucho menos reprochable desde un comportamiento subjetivo subsumible en el dolo o la culpa vinculado con las causas de la ruptura de la relación. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en otros países del globo -como Francia o Chile- donde las conductas de los cónyuges deben ponderarse a los fines de determinar la procedencia y monto de la compensación, en nuestro derecho -al igual que en el caso español- la figura debe interpretase en el marco de un sistema que recepta el divorcio incausado como única posibilidad de legalizar la ruptura matrimonial. En este sentido, la compensación se alza como un resarcimiento o corrección basada estrictamente en un hecho o dato objetivo, cual es el desequilibrio económico relevante entre los cónyuges o convivientes con causa adecuada en la convivencia y su ruptura.

Esta corrección no resulta ajena -claro está- a la perspectiva de género que el legislador implícitamente ponderó en sendas disposiciones del CCyC, pues la realidad demuestra que en general son las mujeres quienes tras dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos relegan su crecimiento profesional a la sombra de sus esposos. Su finalidad es compensar esta desigualdad estructural mediante un aporte que le permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura y prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral. En este sentido, la figura integraría una medida de acción positiva en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar  el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. Retomaré esta reflexión más adelante, por su incidencia en el caso de autos.

En definitiva, y más allá de las disquisiciones que puedan surgir en torno de la naturaleza jurídica de esta figura, no quiero dejar de señalar por su relevancia la necesidad de distinguirla con los alimentos, pues sus diferencias son sustanciales (ver al respecto Roca Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps. 147 y ss.; Medina, Graciela, Compensación económica…, cit., Pellegrini, María V., comentario al art. 441…, cit., ps. 432 y ss.; Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas…”, cit.; etc.).

En efecto, la compensación económica no se justifica en la necesidad de quien la reclama -como ocurre con los alimentos- sino en el desequilibrio objetivo causado por la ruptura. Como consecuencia de ello, y por oposición al derecho alimentario, esta compensación es renunciable y su pedido está sujeto a un plazo de caducidad. Por otra parte, también en razón de su fundamento en la necesidad, mientras los alimentos pueden modificarse en la medida en que varían las circunstancias tenidas en cuenta al pactarlos o e estipularlos judicialmente, la compensación es fija (cuestión que se refuerza en el derecho argentino, pues a diferencia de lo previsto por el art. 100 del Código Civil español -que prevé causales de modificación y extinción de la pensión- el CCyC no ha regulado la posibilidad de decretar su cesación) sin perjuicio de que -pese al silencio legal- si se establece en forma de renta puedan preverse pautas de actualización para evitar su desvalorización como producto del incremento del costo de vida. Desde otro ángulo, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, a los que por su naturaleza asistencial no pueden oponerse los límites de inembargabilidad de los salarios, la compensación económica deberá someterse a esos parámetros.

En fin, mientras los alimentos no pueden bajo ningún concepto sufrir deducciones impositivas, cabría preguntarse si la compensación económica está gravada o no por el impuesto a las ganancias.

Ahora bien, entre nuestros juristas, la compensación económica regulada en el CCyC ha sido definida como la cantidad periódica o prestación única que un cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio o finalización de la convivencia, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia (conf. Medina Graciela, “Compensación económica…”, cit.). En esta misma línea se ha dicho que se alza como un correctivo que pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio o la ruptura de una unión convivencial provocan como consecuencia de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante la vida en común (conf. Molina de Juan, Mariel F., “Las compensaciones económicas…” cit., p. 144). En definitiva, se trata de un derecho para reclamar una compensación por parte del cónyuge o conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura de la unión (Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias…”, cit.).

Desde esta perspectiva, es evidente que la compensación económica -como se recuerda en los citados Fundamentos del Proyecto- se asienta sobre el principio de solidaridad familiar, cuya raíz constitucional se encuentra en el art. 14 bis de la Carta Magna, cuando alude a la “protección integral de la familia” (conf. Revsin, Moira, “La compensación económica familiar en el nuevo régimen civil”, RDF n° 69, 2015, p. 90 y ss.). Esta solidaridad, claro límite al ejercicio irrestricto de la autonomía de la voluntad, implica un compromiso y un deber hacia los restantes integrantes de la forma familiar que como personas protagonizan, enlazándose el proyecto de vida autorreferencial con la interacción que el mismo tiene respecto a los otros proyectos de vida autorreferenciales, de los integrantes de esta forma familiar (conf. Lloveras, Nora- Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 116).-

En este orden de razonamiento, bien se ha resaltado que la finalidad de esta figura es morigerar desequilibrios económicos entre los cónyuges o convivientes, inmediatamente después de extinguida la relación, y que tengan su origen en el cese de la vida común. El desequilibrio se evidencia con la capacidad económica o posibilidades de acceso a ingresos que tendrán uno y otro luego de la separación, buscándose que la brecha existente no sea injustificadamente amplia (conf. Revsin, Moira, “La compensación económica…”, cit. Ver también C. de Apel. Civ. y Com. de Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/D. F., J. M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL 28/04/2017, p.4- AR/JUR/70956/2016).

El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica, pues, en la desigualdad objetiva que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

En este entendimiento, a falta de acuerdo de partes, y conforme surge del art. 441 del CCyC, para la procedencia de la compensación, la ley exige los siguientes requisitos o elementos: a) la existencia de un desequilibrio manifiesto, en el sentido de relevante (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas…”, cit., p.31), que implique una desigualdad en las posibilidades económicas y de inserción en la vida laboral de uno de los cónyuges y que debe será preciado al momento de la ruptura de la convivencia (conf. Molina de Juan, Mariel F., “Las compensaciones económicas…”, cit.); b) que se desequilibrio signifique un empeoramiento de su situación económica, lo que se traduce en un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación matrimonial, con independencia de la situación de necesidad del acreedor (conf. Medina, Graciela, “Compensación económica…”, cit., p. 4); y c) que ello tenga causa adecuada en la convivencia y su ruptura, lo que entraña que el matrimonio haya restado posibilidades de desarrollo económico a uno de los miembros de la pareja a raíz de la distribución de roles y funciones con motivo de la unión, y que además, en razón de la ruptura haya sufrido el desequilibrio que requiere la norma en análisis (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas…”, ps. 31 y 32).

Como bien se indica en los Fundamentos del Proyecto de Código, “Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una ‘fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”. Es decir, no se trata sólo de un análisis cuantitativo, porque lo relevante es el modo en que incidió el matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico (conf. Pellegrini, María V., comentario al art. 441…, cit., p. 426).

En este sentido, y siguiendo la experiencia del derecho español, debo reiterar lo afirmado por la doctrina ibérica y reforzado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la compensación económica no puede concebirse como un instrumento jurídico de automática nivelación de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que latente durante el matrimonio que vaya a activarse de modo necesario al surgir la crisis convivencial sometida a regulación judicial. No es un mecanismo igualador de economías dispares (STS327/2010). Por el contrario, la finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico (conf. Pérez Martín, Antonio J., “Enfoque actual de la pensión compensatoria”, http://www. elderecho.com/civil/EnfoqueactualpensiónCompensatoria_11_310555003.html).

Así lo ha resaltado el citado Tribunal Supremo en un fallo del23/01/2012, al subrayar que la finalidad de la pensión compensatoria “no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender… que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporción ala la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella” (STS 1/2012, publicada en www.poderjudicial.es. En el mismo sentido ver C. Civ. y Com. de Mercedes, 24/10/2017, “G., S.D. C. c/ C., R. L. s/acción de compensación económica”,http://thomsonreuterslatam.com/2017/12/compensacion-economica-en-el-divorcio-comparacion-de-la-situacion-patrimonial-de-cada-conyuge).

Se trata en definitiva de una figura que busca atenuar el desequilibrio entre ambos cónyuges, que pudo haberse mantenido “oculto” o “compensado” durante la vida en común pero se hace latente tras la ruptura (conf. Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas…”, cit.). Siendo así, esta institución debe poner su acento en el futuro, en el sentido de contribuir al autovalimiento del miembro más débil o vulnerable del matrimonio pero sin perder de vista el pasado, pues –como se dijo- el desequilibrio del cónyuge debe haber tenido causa adecuada en el matrimonio y en su ruptura. Para ello, deberá ponderar o cotejar la situación de ambos esposos antes y después del divorcio, valorando las circunstancias presentes y las futuras previsibles. En este sentido es interesante la metáfora de la “fotografía” a la que se alude en los Fundamentos del Proyecto.

A la vista de lo expuesto, como bien se ha resaltado en la jurisprudencia española (ver STS, 1/2012, entre muchas otras), frente al pedido de compensación económica, el juez o jueza debe ponderar tres aspectos o cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio manifiesto que en los términos previstos por el art. 441 del CCyC justifica la fijación de una compensación; b) cuál es la cuantía de la compensación una vez determinada su existencia, y c) si corresponde imponer un plazo de duración de la compensación o si se presenta el caso excepcional de la fijación por tiempo indeterminado. Sobre este último aspecto, se ha distinguido las situaciones más habituales donde se advierte un desequilibrio coyuntural, de aquellas excepcional es donde el desequilibrio es perpetuo o estructural. El primer supuesto alude al desequilibrio que se supera con el paso del tiempo con una normal implicación en quien lo experimenta, “se diría que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse reemprendiendo, transcurridos unos años, el camino que se abandonó para dedicarse a la familia”. Por su parte, el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos (conf. Medina, Graciela, “Compensación económica…”, cit.).

A tales fines, el art. 442 del CCyC prevé toda una serie de pautas orientadoras y no taxativas que los magistrados debemos tener en consideración para la fijación de la compensación económica.

En estos términos, la norma reza: “A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.

Estas pautas encuentran también su fuente inmediata en el derecho español, y como bien ha observado la propia doctrina y jurisprudencia española, cumplen una doble función: por un lado, justifican el alcance o monto y temporalidad de la compensación y, por el otro, también sirven en definitiva para determinar o justificar la procedencia de la compensación en sí misma.

Esta conclusión ha sido puesta de resalto en el derecho español por la llamada tesis subjetivista, que se ha terminado por imponer a la tesis objetivista, como bien se resume en el leading case del Tribunal Supremo ya mencionado: “el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dichos artículos serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC… La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión” (STS 864/2010, publicada enwww.poderjudicial.es).

Desde esta doble función, las pautas enunciadas en el art. 442 –sobre las cuales me expediré más adelante a fin de ponderar la situación de autos- se vinculan con los roles desarrollados por cada uno de los cónyuges durante la vida matrimonial y la manera en que ello ha incidido en la situación patrimonial resultante del quiebre.

Corresponde pues examinar la prueba producida en autos a fin de analizar si en el caso se presenta un desequilibrio económico manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación de la Sra. F. con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura que, en los términos previstos por el art. 441 del CCyC, justifique la fijación de una compensación.

Por otra parte -como se anticipó-, siguiendo la tesis subjetivista, para dilucidar o justificar la procedencia de esta compensación tendré en cuenta también las pautas enunciadas en el art. 442 del CCyC.

IV. A fs. 109 la apoderada de Industrias M. SRL informa que el demandado es proveedor externo y ocasional de la Empresa, proveyéndoles artículos de soldadura plástica.

Del informe del Sintys agregado a fs. 148 surge que el Sr. G. se encuentra registrado en padrón de la AFIP como contribuyente con actividad principal en “Fabricación de Lápices, lapiceras, bolígrafos, sellos y artículos similares para oficinas y artistas”, como autónomo activo, no registrando situación en el impuesto. Por otra parte, registra la titularidad de un 50% de dos rodados (registrados como modelos 2010), dominios XXX y XXX), de un 100% de una motocicleta del año 2020 (dominio XXX) del año 2020, y una moto Scooter del año 2013 (dominio XXX) y una moto del año 2007 (dominio XXXX).

En el informe pericial contable obrante a fs. 179/180 la experta refiere que el demandado no ha exhibido la documentación que permita determinar las utilidades de la empresa “XXX PRODUCCIONES” desde 1998 hasta la fecha de la pericia,  ni ha podido evaluar  en el mismo periodo libros Caja, Inventario, diario, etc. Tampoco pudo determinar las utilidades que alega no haber percibido la actora. Por el mismo motivo, manifiesta que no poder responder respecto de los aportes jubilatorios y si la empresa suspendió las actividades de la requirente. Refiere que la falta de exhibición de libros y declaraciones impositivas hace imposible realizar un inventario de todas las maquinarias y herramientas que hubiere en funcionamiento en dicha empresa y su valor. Finalmente, aclara que con la documentación exhibida no es posible determinar si el demandado tiene una contabilidad paralela a la declarada en la AFIP.

           Cabe ya adelantar que resultando manifiestamente verosímil la existencia y contenido de la documental denunciada por la actora y ante la negativa del demandado a presentar lo necesario para llevar a cabo la tarea pericial, corresponde sin más aplicar el apercibimiento del art. 388 del CPCCN, constituyendo la conducta del demandado una presunción en su contra. Ello, sin perjuicio de lo que luego se desarrollará en cuanto a la carga probatoria en el siguiente considerando.

A fs. 184/186 la perito contadora amplía el informe contable con el detalle brindado por el Banco BBVA Banco Francés S.A. respecto de períodos, números de cuentas y titulares/cotitulares en dicha entidad.

La prueba informativa del BBVA (Deox 1408159 rec. 17/12/20 y 487342 REc.16/2/2022) confirma al Sr. G. como titular de una Caja de ahorro en pesos XXX Fecha de apertura: 06/10/2017, Caja de ahorro en dólares XXX Fecha de apertura: 06/10/2017,  Cuenta Corriente en pesos XXXX Fecha de apertura: 06/10/2017, tarjeta de Crédito Visa Cuenta N XXX, tarjeta de Crédito Mastercard Cuenta N XXX. Titularidad Unipersonal.

Del conteste del INPI recibido mediante Deo del 30 de septiembre del 2021, surge el tipo de marca mixta denominada “XXX PRODUCCIONES” de titularidad de 100% de G. G..

Mediante el Deo de fecha 11 de agosto de 2021 la AFIP informa que el contribuyente en la  revisión efectuada a la “CCMA - Cuenta Corriente de Contribuyentes Monotributistas y Autónomos”, G. G. registra una deuda capital a la fecha de $177.755,53, en concepto de Autónomos. Se adjunta detalle de la facturación electrónica emitida desde el año 2016 a 2021, donde se observa a modo de ejemplo el importe total de $319.108,70 en el lapso enero a agosto 2021.

Del informe del Sintys agregado a fs. 144 surge que la Sra. F. no registra situación en el impuesto en el padrón de la AFIP. Por otra parte, se corrobora la titularidad de un 50% de dos rodados (registrados como modelos 0 y 2010), dominios XXX y XXX.                   

A fs. 197, el Instituto Privado de Educación Física (IPEF) confirma que el diploma de Instructora de Yoga adjunto es auténtico y corresponde a la Sra. F. A. F., siendo la duración de su formación de 10 meses.

V. Hasta aquí se ha detallado la prueba producida en autos, que permite firma facie aseverar que, tanto durante la vida en común como tras la separación del matrimonio, los ingresos de ambos cónyuges han sido claramente dispares.

Es cierto que la prueba producida no habilita a conocer con exactitud el caudal de ingresos del demandado, pero se ha constatado la existencia de la empresa “XXX PRODUCCIONES”, de titularidad del Sr. G., con vinculación comercial con la empresa Maya SRL como proveedor externo y ocasional. Es más, cuando se intentó esclarecer la situación patrimonial del demandado y su empresa a través de la pericia contable, el resultado fue infructuoso por la actitud obstructiva del nombrado, quien se negó a colaborar con la experta y exhibir la documentación y libros correspondientes.

Es decir, quien se encontraba en una mejor posición para facilitar la producción probatoria, incurrió en una conducta altamente reprochable desde esta magistratura al impedir la recolección de los elementos necesarios para indagar la verdad de los hechos.

Esta actitud, ya cuestionable en cualquier proceso judicial, lo es más en un caso como el presente, donde la requirente es a simple vista la persona más vulnerable en la relación jurídica y, por ende, su situación debe ser analizada con una obligada perspectiva de género.

El género, como categoría social y analítica, es una de las contribuciones teóricas más significativas de los feminismos contemporáneos y surgió para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de identidades. Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación mutua, cultural e histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría transdisciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana B., “Estudios de género/ Perspectivas de género” en Diccionario de estudios de género y feminismos, 2da. ed., Susana Beatriz Gamba –coordinadora-, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 121).

Como resalta la feminista francesa Françoise Héritier, esta subordinación o desigualdad “no es un efecto de la naturaleza. Ella fue instaurada por la simbolización desde los tiempos inmemoriales de la especie humana, a partir de la observación y de la interpretación de hechos biológicos notables. Esta simbolización es fundadora del orden social y de las discrepancias mentales que siguen vigentes, aún en las sociedades más desarrolladas. Es una visión muy arcaica, que sin embargo no es inalterable. Muy arcaica porque depende de un trabajo de elaboración realizado por nuestros lejanos ancestros durante el proceso de hominización, a partir de los datos que les proveía su único medio de observación: los sentidos. Pues las representaciones tienen larga vida, y funcionan en nuestras mentes sin que necesitemos convocarlas ni reflexionar sobre ellas. Las recibimos dispersas durante nuestra infancia y las transmitimos de la misma manera” (Héritier, Françoise, Masculino/ Femenino II. Disolver la jerarquía, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 15).

Los roles de género, que se aprenden fundamentalmente en la infancia a través del proceso de socialización, se producen y reproducen en la vida cotidiana, en la interacción interpersonal, en el marco de un sistema que define qué es apropiado y qué no lo es para ellos. Al hacerlo, se crean y transmiten creencias y expectativas de conducta, modos en que las personas en interacción se perciben mutuamente y esperan del otro determinadas conductas, y no otras (conf. Wainerman, Catalina, “Padres y maridos. Los varones en la familia”, en Familia, trabajo y género. Un mundo de nuevas relaciones, Wainerman Catalina –comp.-, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002, p. 199).

En este contexto, la perspectiva de género subraya y muestra los procesos culturales que marcan estas construcciones y comienza a destituir la rigidez de la clasificación masculino/ femenino para abrir procesos interpretativos de estos atributos culturales (conf. Halperín, Paula y Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de género”, en Cuerpos, géneros e identidades. Estudios de historia de género en Argentina, Paula Halperín y Omar Acha –compiladores-, Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2000, p. 16).

En referencia a los marcos teóricos que deben considerarse en toda decisión judicial, la perspectiva de género implica: a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los hombres como grupo social y discriminatorias para las mujeres; b) que estas relaciones han sido constituidas social y culturalmente y son constitutivas de las personas; y c) que atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual y religión.

Ahora bien, la obligación de juzgar con perspectiva de género no se limita al dictado de la resolución definitiva. Esta perspectiva debe atravesar todo el itinerario del proceso, desde el acceso a justicia, la legitimación activa, la prueba, la sentencia y el cumplimiento de esta sentencia en la etapa de ejecución.

La tutela judicial efectiva para las mujeres, que universalmente se encuentran en inferioridad de condiciones en términos de legitimidad y poder, suele ser especialmente ardua, por lo que el proceso judicial debe reconocer y compensar los factores de desigualdad real, a través de la adopción de medidas que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos desde el inicio de la causa hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia (Gherardi, Natalia, “Notas sobre acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en experiencias comparadas: ¿un espacio de asistencia posible para las mujeres”, en Birgin, H.- Kohen, B. (comp.), Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, Biblos, Buenos Aires, 2006, 136).

Este mandato surge del art. 706 del CCyC, en tanto prevé que las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia de las personas vulnerables, las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, y de la OC de la Corte IDH acerca del “Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, al decir: “La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”. En esta misma línea, el art. 7 de la Convención de Belém do Pará determina la obligación estadual de “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…”.

En lo que aquí interesa, el deber de juzgar con perspectiva de género impone hacer un esfuerzo adicional en el análisis de la prueba. Tan es así que en la Recomendación general n° 33 del Comité de la CEDAW sobre el acceso de las mujeres a la justicia, expresamente se recomienda a los Estados parte que “Revisen las normas sobre carga de la prueba para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos en que las relaciones de poder priven a las mujeres de la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso por la judicatura” (ap. 15).

En estos contextos más que nunca, quienes ejercemos la magistratura debemos priorizar la aplicación del principio de la carga probatoria “dinámica” -hoy reconocido expresamente por el art. 710 del CCyC- que permite atribuir esa carga a una u otra de las partes en el proceso, según las particularidades de cada caso, en vez de ceñirse a reglas “estáticas”, preestablecidas y aplicables de manera uniforme en todos los supuestos sin distinguir quién estaba en mejor posición para aportar la prueba del hecho controvertido; su finalidad es equiparar o compensar a quien se encuentra en inferioridad de condiciones en el proceso, dando especial protección a la parte más débil de la relación familiar.

Este análisis dinámico y flexible de la prueba, en el caso, se vincula con el concepto de “categoría sospechosa” elaborado por el derecho constitucional y convencional.

Son categorías sospechosas aquellos criterios sobre los cuales no pueden efectuarse distinciones entre los individuos; es decir, se presume su inconstitucionalidad por existir un alto grado de probabilidad de discriminación injusta sobre su base.

La Corte IDH se pronunció sobre las categorías sospechosas en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en el concluyó que el Estado chileno había cometido un trato discriminatorio contra la señora Atala durante el proceso de cuidado de sus hijas, en razón de su orientación sexual. En este precedente, la Corte subrayó que “al interpretar la expresión ‘cualquier otra condición social’ del artículo 1.1 de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable al ser humano” y que “Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (Caso Atala, Riffo y niñas vs. Chile, del 24/02/2012, disponible en www.corteidh.or.cr/).

Es decir, la noción de categorías sospechosas o distinciones expresamente prohibidas exige un análisis riguroso del caso que parte de una presunción de asimetría o desventaja. Ubicar a las partes procesales desde una categoría sospechosa implica identificar las relaciones de poder, roles, estereotipos, mitos y prejuicios subyacentes (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aida, “El enriquecimiento sin causa y la compensación económica como instrumentos usados por la jurisprudencia para decidir cuestiones patrimoniales derivadas de la unión convivencial”, LL, 08/02/2021, AR/DOC/209/2021).

En tal sentido, el género, como categoría sospechosa frente a contextos de discriminación, impone dilucidar la existencia de desequilibrios entre los sujetos del proceso, repartir adecuadamente la carga probatoria, analizar la prueba y valorarla en forma diferenciada y con un criterio realista, a efectos de compensar estos desequilibrios.

Desde esta perspectiva, en casos como el presente cabe preguntarse, ¿es necesario exigir a la mujer que pruebe que se dedicó a las tareas de cuidado y de reproducción en mayor proporción que el hombre?

Pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la mayoría de las familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga del trabajo doméstico y de cuidado de los hijos e hijos, aun cuando desempeñan alguna actividad externa (muchas veces subordinada a aquéllas).

Esta división el trabajo (explícita o implícita) puede funcionar de manera adecuada en la medida en que responda a un proyecto familiar común. Pero cuando sobreviene el divorcio, este proyecto se frustra y el desequilibrio económico entre las partes, que se mantuvo silenciado o compensado durante la unión, emerge latente tras su ruptura. La cónyuge o conviviente que tuvo principalmente a su cargo las funciones domésticas se ve doblemente sobrecargada: por un lado, asume casi exclusivamente la cotidianidad de los hijos; por el otro, debe enfrentarse e interactuar con el mundo exterior de manera más activa. En este nuevo contexto, sus posibilidades de desempeñarse en tareas laborales en igualdad de condiciones que su ex cónyuge se ven nuevamente postergadas. Y es allí donde la figura de la compensación económica juega un papel esencial: reequilibrar la situación dispar resultante del matrimonio o convivencia y su ruptura, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge o conviviente perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar la unión.

La división sexual del trabajo, que responde aún al modelo de la mayoría de las familias, debe presumirse, y será quien se opone a la procedencia de compensación quien deba acercar todos los elementos necesarios para contrarrestar esta presunción. Ningún elemento ha ofrecido el demandado en este sentido.

Por el contrario, de las escasas probanzas producidas, surge que la pareja sostuvo un proyecto familiar sobre la base de una división tradicional de roles por la cual el hombre generaba los principales ingresos que le permitieron a la familia vivir sin dificultades y la mujer se dedicaba al trabajo doméstico y de cuidado, desempeñando tareas de colaboración en la empresa del cónyuge, sin contrato alguno ni remuneración efectiva, como puede advertirse de la ausencia de aportes jubilatorios y registros de su persona en dicha empresa.

Tras la ruptura del matrimonio, mientras el demandado mantiene su situación laboral, la actora se encuentra en un contexto económico precario. Las supuestas actividades remunerativas que el Sr. G. atribuye a su ex cónyuge, como ser instructora de Yoga y tener un emprendimiento de tejido al crochet, no han sido acreditadas fehacientemente. Es cierto que la Sra. F. realizó una formación de 10 meses en la primera disciplina, pero tal capacitación no es sinónimo de un real desempeño laboral que permita su autovalimiento.

Tras el divorcio, las partes arribaron a un acuerdo en materia de liquidación de la comunidad, reconociendo como únicos bienes gananciales el automóvil Ford Eco Sport dominio XXX, la moto Kymco Grand dink modelo 2013, y la embarcación Marsopa 21 y acordando -previa tasación- su venta y distribución del producido o su adjudicación en forma equitativa entre los cónyuges (ver fs. 77). Este acuerdo data del 20 de agosto de 2020 y recién las partes terminaron de dilucidar sus diferencias y ejecutar lo convenido en el mes de mayo de 2021. La vivienda familiar era propia del Sr. G., de modo que la Sra. F. debió procurarse otra residencia.

Hoy en día, la actora cuenta con 55 años, escasa capacitación y experiencia laboral, carece de aportes jubilatorios regulares y de vivienda propia.

Sabido es que si bien la inserción de las mujeres en el mercado laboral ha crecido exponencialmente en las últimas décadas, en comparación con los varones las mujeres tienen más probabilidades de encontrarse y permanecer en situaciones de desempleo, tienen menos oportunidad de participar en las fuerzas de trabajo y, cuando lo hacen, muchas veces se ven obligadas a aceptar empleos de peor calidad y menor carga horaria. Incluso los países más avanzados con largas trayectorias en políticas de género y emblemáticos en cuanto a la participación igualitaria de hombres y mujeres en la economía, continúan enfrentándose a una desigualdad salarial persistente, estimándose la brecha salarial entre hombres y mujeres a nivel mundial en un 23% (conf. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_ctio_documentodetrabajo.pdf , compulsado el 27/08/2021).

Desde una mirada interseccional que -como anticipé- exige la perspectiva de género, esta desigualdad de acceso al mercado laboral en desmedro de las mujeres se acentúa cuando -como en el caso- la mujer ha estado fuera de este mercado durante años al asumir un rol esencialmente doméstico y de cuidado. A esto se suma la edad de la actora, pues es sabido que para las mujeres de mediana a alta edad y sin experiencia ni capacitación, la reinserción laboral es particularmente dificultosa.

Si se advierte -como se anticipó- que la fijación de la compensación económica exige el análisis de esta “fotografía” o “película” que implica una mirada sobre el antes, el durante y el después de la relación de pareja, con acento hacia el futuro y la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico, no hay duda que el reclamo de la actora merece una respuesta favorable.

Por todas estas consideraciones, entiendo que en el caso se presenta un desequilibrio económico manifiesto que significa un empeoramiento de la situación de la actora con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura que justifica la fijación de una compensación económica a su favor.

VI. La actora estima el monto de la compensación en la suma de U$S50.000.

La fijación de la cuantía y extensión de la compensación económica es uno de los aspectos más complejos que se derivan de la regulación de esta figura. Ello en tanto no existe disposición legal alguna que establezca reglas de cálculo. Los arts. 441 y 442 del CCyC no definen criterios objetivos a tales fines, como sí lo hace el art. 1746 del mismo ordenamiento para las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica. Por el contrario, las citadas normas contienen enunciados generales que indican circunstancias personales o familiares y funcionan sólo como guías o pautas para su cuantificación (conf. Pellegrini, María V., “Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC 2017 (marzo), p. 28).

Siguiendo a Molina de Juan, frente al vacío legal, la determinación del monto de la compensación económica puede realizarse empleando distintos métodos de cálculo: a) objetivos; b) de ponderación de factores subjetivos; y c) mixtos, es decir, que combinan ambos sistemas.

Entre los métodos de cálculo objetivos se encuentran las tablas o baremos y las fórmulas matemáticas. Los baremos se emplean en algunos países como mecanismos para homogeneizar las decisiones judiciales; permiten tasar la prueba con el objeto de reducir la dispersión en los montos y ofrecer soluciones preestablecidas, objetivas y apriorísticas.

Por su parte, las fórmulas matemáticas persiguen obtener un resultado numérico traduciendo una serie de datos fácticos y jurídicos a lenguaje simbólico. Así, por ejemplo, cierta jurisprudencia chilena ha realizado los siguientes pasos: 1) determina el valor del trabajo efectuado sin remuneración (servicio doméstico) más el costo alternativo, es decir, aquello que se sacrificó por dedicarse al cuidado del hogar y/o de los hijos (suma X); 2) multiplica la suma X por doce meses y su resultado por los años de duración del matrimonio o la unión; y 3) deduce de dicha cantidad el 13% equivalente a la cotización obligatoria por concepto de jubilación. En Francia, la doctrina ha desarrollado dos métodos diferentes: el simplificado, que prescinde de considerar los derechos de retiro (jubilación) y parte de comparar la capacidad de ahorro de cada uno de los cónyuges, teniendo en cuenta las ganancias del trabajo (que pondera aplicando coeficientes de precariedad laboral); y el del capital (rentas). En ambos casos, las proyecta en forma anual. A esta capacidad de ahorro la extiende por ocho años (conforme una pauta que surge del art. 275 del Código Civil francés). Obtenida esa base de “prestación compensatoria teórica”, le aplica una serie de coeficientes correctores (edad, número de hijos, duración del matrimonio). El método completo computa también los datos de la jubilación o retiro de ambos cónyuges (conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica. Teoría y práctica, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2018, ps.205 y ss.).

En nuestro país, Irigoyen Testa presentó una fórmula destinada a servir como método auxiliar de cálculo de la compensación económica con base en la matemática financiera. Según este autor, el monto de la compensación económica es igual a MC: C – D – V. La variable “C” se refiere al valor de pérdida de chance de mayores ingresos a causa del matrimonio. Representa la falta de capacidad laboral y la dificultad de acceder a un mejor empleo, que debe calcularse en valores presentes aplicando las fórmulas de la matemática financiera. Se toman como variables la renta (mayores ingresos frustrados) por cada período (anual o mensual), la tasa de descuento decimalizada (rentabilidad que el acreedor tendría por sobre la inflación) y el número de períodos para el cálculo de la pérdida de chances (por ejemplo, el período en el cual puede obtener una capacitación). Este último término no se relaciona con los años de duración del matrimonio, aunque sí puede reflejar la expectativa de vida cuando no existen posibilidades de que la persona reingrese al mercado laboral. La variable “D” se refiere a la diferencia patrimonial relativa a la finalización del matrimonio, en consonancia con lo dispuesto por el primer inciso de los arts. 442 y 525 del CCyC. Por su parte, la variable “V” comprende el valor presente del equivalente económico por la atribución de la vivienda familiar, que tiene un sentido negativo, es decir, la suma que arroja esta variable se resta. Para su cálculo, el autor también recurre al auxilio de la fórmula de la matemática financiera (conf. Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas para la compensación económica por divorcio o cese de convivencia”,RCCyC 2015, diciembre, p. 299).

Para Mizrahi, el monto de la compensación económica debe fijarse acudiendo a la noción de la “pérdida de chance” propia del derecho de daños. Así, sostiene que “para accederse a la demanda, tenemos que estar ante una chance seria; la que tiene lugar cuando existe una marcada posibilidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de haber logrado lo que se reclama, evitando el perjuicio invocado. Tiene que producirse, en consecuencia, una efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio”. Según este autor “cuando lo truncado es una probabilidad suficiente, lo que corresponde compensar es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era su objeto; a cuyo fin el juez ha de contemplar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Lo dicho comporta decir, pues, que la suma a pagar en ningún caso ha de tener el alcance que la identifique con el beneficio perdido, ya que –si mediara tal identificación- se estaría compensando la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance”. Con relación al monto de condena por la chance perdida, “no es admisible… que el juez proceda a sumar los salarios que la reclamante dejó de ganar durante una determinada cantidad de años y ordene pagar el resultado que arroje, sino que -de modo distinto- solo tiene que aplicar un porcentaje sobre las sumas que obtenga a la luz del mentado cálculo y según el grado de probabilidad suficiente que estimaprobado. Recordemos que, de lo contrario, no se estaría compensando la pérdida de la chance, sino que, directamente, se dispondría judicialmente que se condene a abonar el total del beneficio que se reclama como perdido; lo cual sería improcedente” (Mizrahi, Mauricio L., Divorcio, alimentos y compensación económica, Astrea, Buenos Aires, 2018, ps. 176/177 y, del mismo autor, “Compensación económica. Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”, LL06/08/2018, p. 1, Cita Online: AR/DOC/1489/2018).

Un intento de aplicar un método objetivo se observa en el fallo del Juzgado de Familia de Paso de los Libres, del 06/07/2017, donde se resolvió que “a los fines de cuantificar la compensación de manera razonable y sin desviar la finalidad tenida en cuenta en la solicitud y aplicación de este instituto jurídico… tomaré como base, la suma que resulte de un Salario Mínimo Vital y Móvil, el cual conforme Resolución N° 3-E/2017 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajado, Empleo y Seguridad Social, art. 1°) inc. a) que modifica, a partir del 1° de Julio de 2017, el Salario Mínimo, Vital y Móvil, se incrementa a la fecha en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos Sesenta $ 8.860, lo cual multiplicaré por los años que le restan de vida laboral a la Sra. L., para así sopesar en un porcentaje del 10 % del total arribado, el desequilibrio patrimonial que tuvo como causa el matrimonio, ($ 8.860 x 12 meses = $ 106.320 x 18 años(65 años-47 años) = 1.913.760 = 10 % = $ 191.376” (Juzg. Fam. Paso de los Libres, 06/07/2017, “L., J. A. c/ L., A. M. s/ divorcio – incidente de compensación económica”, RC J 4410/17).

En otro caso, del Juzgado de Familia n° 5 de Lomas de Zamora, frente a un matrimonio de 13 años de duración con dos hijos, donde el demandado era titular del 30 % de las cuotas partes de una sociedad que explotaba varios locales comerciales, considerando que la mujer antes de contraer matrimonio trabajaba como empleada de comercio y renunció para trabajar con su ex cónyuge como vendedora o cajera, se fijó una compensación de $837.000 tomando “el salario vigente para un empleado de comercio ($27000)… multiplicada por los meses en que las partes estuvieron casadas (155) y sobre dicho monto… se tomará el 20%” (conf. Juzg. Fam. n° 5 Lomas de Zamora, 15/03/2019, “B.V. c/ M.S.A.”, elDial.com - AAB20F)

Analizados estos ensayos, pese a las notables buenas intenciones de aportar mayor seguridad jurídica en la materia, no parece posible su aplicación en el caso de autos. La razón es evidente: las fórmulas propuestas por la doctrina extranjera y nacional y alguna jurisprudencia contienen componentes de difícil determinación a los que, además, resulta extremadamente complejo arribar conforme la prueba producida en estas actuaciones.

Es que el empleo de estas fórmulas en el caso de la compensación económica se tropieza con mayores dificultades que las que se presentan en el derecho de daños, donde se manejan datos objetivamente determinables (tales como la edad, la expectativa de vida, el salario).

En la compensación económica, es dudosa la posibilidad de computar de modo objetivo supuestos fácticos sumamente variables, tal como ocurre, por ejemplo, con el aporte económico que realiza quien se ocupa de las tareas domésticas y/o del cuidado de los hijos, que no tendrá el mismo valor numérico si quien lo realizó es una mujer profesional que resignó su desarrollo para ocuparse de estos quehaceres, que si la persona no tenía formación alguna, ni abandonó su empleo para cumplir esas tareas (conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica…, cit., p. 219).

En síntesis, la dificultad de emplear fórmulas matemáticas objetivas para el cómputo de la compensación económica me inclinan por la utilización de un método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que surgen del caso concreto.

Este método, defendido por sendos autores, propone sujetar la decisión a la discrecionalidad de las personas que ejercemos la magistratura para que, conforme sus criterios y convicciones, determine la suma que habrá de pagarse. Esta discrecionalidad no implica arbitrariedad en tanto en la sentencia se individualicen las variables utilizadas conforme las pautas legales (conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica…, cit., p.220).

En este entendimiento, para la fijación de la cuantía, extensión y modalidad de la compensación en el caso de autos tendré en cuenta los parámetros ya explicitados en el anterior considerando, previstos en el art. 442 del CCyC, en orden al estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida en común, poniendo especial énfasis en la dedicación que la Sra. Feltán brindó a su familia y a la crianza y educación de sus hijos durante la convivencia y la resignación de sus expectativas personales y económicas por tal circunstancia; la dificultad de reinsertarse en el mercado laboral dada su edad y su falta de capacitación; el haber prestado tareas de colaboración en la actividad empresarial de su ex cónyuge de manera informal e irregular; la capacidad económica y situación laboral del demandado -que se infiere de los elementos probatorios detallados-; el capital patrimonial con el que cuentan ambas partes tras el acuerdo de liquidación de bienes; y el hecho de que a la Sra. F. debió dejar la vivienda sede del hogar conyugal.

A la luz de dichos parámetros, se apreciará prudencialmente la cuantificación de la acreencia de la reclamante, ya que -como dije además de no regir en la especie la regla de reparación plena o integral hasta las fórmulas que se han ensayado entiendo que no es posible prescindir del tinte netamente subjetivo inherente a la visualización de todo tipo de chances, al mensurar sus factores (conf. C. de Apel. Civ. y Com. de Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/ D. F., J.M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL 28/04/2017, p. 4-,AR/JUR/70956/2016).

En este sentido, examinando las circunstancias personales y situación patrimonial de las partes, estimo prudente fijar como compensación económica en favor de la Sra. F. la suma de $6.000.000, la que podrá ser abonada en cuarenta cuotas iguales mensuales y consecutivas de $150.000 cada una. En caso de optarse por esta última modalidad de pago, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor que publica INDEC.

VII.- Por todo lo expuesto, RESUELVO: I) Hacer lugar a la demanda. En consecuencia, fijar como compensación económica en favor de la Sra. F., A. F. la suma única de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000), la que podrá ser abonada cuarenta (40) cuotas iguales mensuales y consecutivas de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000) cada una. En caso de optarse por esta última modalidad de pago, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor que publica INDEC; II) Con costas al vencido (arts. 68 y 69, CPCC). En consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. XXX en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora desde el inicio hasta la revocación formulada a fs. 67, en la cantidad de ……………UMA, equivalente en la actualidad a la suma de pesos………………………………………………………..($....................); los de la Dra. XXX, en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora a partir de fs. 67 en la cantidad de……………UMA, equivalente en la actualidad a la suma de pesos………………………………………………………..($....................)  y del Dr. XXX en su carácter de letrado patrocinante del demandado, en la cantidad de……………………..UMA, equivalente en la actualidad a la suma de pesos…………………………………………. ($.........................) Ello conforme los arts. 14; 16; 21; 29, 40, 54 y 61 de la ley 27.423. Asimismo,  en a la naturaleza, calidad, complejidad y extensión de la labor profesional desarrollada en autos por el PERITO CONTADORA XXXX , consistente en el dictamen de fs.179/180 y su ampliación de fs.184/186  y considerando el valor comprometido, regulo sus honorarios en la suma de                                           UMAS ($.................). art. 478 del C. Procesal y art. 60  concordantes de la ley 27.423. Fíjase el término de 10 días para el pago de los honorarios regulados. III) Notifíquese a las partes, profesionales y mediadora interviniente Dra. XXX. IV)                     Regístrese y oportunamente archívense las actuaciones.-

MARÍA VICTORIA FAMÁ

JUEZA