LICENCIA POR MATERNIDAD, MADRE NO GESTANTE, CONCEBIDO CON OVULO DE LA NO GESTANTE, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA, ROPA, IGUALDAD, NO DISCRIMINACIÓN, GÉNERO

Cám. Trabajo. Cipolletti, 3/12/2021, "C. A. E. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA"

 

En la ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro, a los 3 días del mes de diciembre del año 2.021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara del Trabajo de la IV Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en esta ciudad, para resolver en autos  caratulados:"C. A. E. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA" (Expte. N° CI-00485- L-2021.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que se presentan en estos actuados la Sra. A. E. C., por su propio derecho y por medio de letrada apoderada, promoviendo acción por medida autosatisfactiva, tendiente otorgamiento de la licencia por maternidad art. 106 de la ley 679 y art. 2, inc. a) Ley Provincial N°5348/18, requiriendo de este Tribunal de Grado ordene a su empleadora, GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, el otorgamiento de la licencia por maternidad por haberse acordado que la titular de la licencia sería la Sra. C.-

Expresa que se encuentra en relación de dependencia para el Gobierno de la Provincia de Rio Negro desde el 01/10/2012, situación de revista Policía de Seguridad, categoría Cabo, con una antigüedad de 9 años.-

Que en fecha 13/07/2018 celebró unión convivencial con la Sra. D. G. M., quien ejerce la actividad comercial en forma independiente monotributista, categoría “D” realizando venta de cosas muebles.-

Refiere que con el proyecto de formar una familia, en marzo de 2021 la Sra. M. realiza el procedimiento de reproducción asistida ROPA con transferencia de un embrión día que culmina en gesta única.-

Continuando con la narrativa de los hechos, da cuenta que en fecha 06/08/2011 siguiendo la normativa OFICIO N°2408 “D1-LIC” y a los fines de que ser beneficiaria de la licencia por maternidad establecida en el art. 2 de la Ley 5348/18 inc.a, b y c, presenta nota ante el Jefe de Unidad, Sub. Of. Mayor Manquilef Miguel, adjuntando certificado médico de fecha 22/07/2021, emitido por la Dra. Rosas Tania E. Ginecologa obstétrica, que dice “M. D. (dni …) cursa gesta 22 semanas, FUM: 22/01/2021 y FPP 21/11/2021” y en la nota solicita se conceda la licencia por maternidad prevista en el inc. b y c artículo 2 debido a que se acordó que la titular de la licencia familiar por nacimiento sería Cabo C...", adjunta nota.

Que ante la falta de respuesta, en fecha 19/10/2021 presenta PRONTO DESPACHO ante el Sr. Jefe de la Unidad Sub. Of. Mayor en el cual menciona que el pedido se sustenta en las leyes vigentes en el territorio nacional de identidad de género, matrimonio igualitario, los nuevos derechos de parentalidad reconocidos por el Código Civil y Comercial de la Nación y en que las licencias por maternidad no se vinculan con las gestaciones. Asimismo agrega que es importante destacar el interés superior del niño reconocido en la Ley Nacional N° 26.061.-

Como consecuencia de ello, en fecha 23/10/2021 recibe notificación mediante el Cuartel de Bomberos de Cipolletti de la Resolución N°9254 “JEF”, la cual transcribe y en la que el Jefe de Policía de la Provincia de Rio Negro Resuelve: Art.1: no hacer lugar a la solicitud interpuesta por el cabo (AS-EG), C. A. E., quien solicita se le conceda Licencia Extraordinaria por Maternidad, conforme lo prevé el artículo 106 de la Ley 679 y el art. 2, in. a) de la Ley Provincial N°5348/18; Art.2: Conceder a la empleada policial, Licencia Extraordinaria por Nacimiento conforme la Ley Provincial N°5348/18 en su Art.2°1, inciso d), por el término de quince (15) días corridos, desde el nacimiento.-

Que en fecha 27/10/2021 apela la resolución administrativa por entender que es violatoria de sus derechos como mamá no gestante, siendo la resolución un acto discriminatorio basado en identidad de género y formula reserva de iniciar acciones legales.-

Fundan su pretensión en derecho, cita doctrina, normativa internacional y fallos jurisprudenciales en apoyo de su postura.-

Finalmente, analiza la procedencia de la medida, presta caución juratoria, ofrecen prueba y peticiona en consecuencia.-

II.- Conforme surge de la plataforma fáctica predescripta, solicitan como medida autosatisfactiva que se ordene el otorgamiento de la licencia por maternidad en los términos y por el plazo solicitado a la Sra. C. "Cabo" Art. 106 de la Ley 679 y Art. 2, inc. a) de la Ley Provincial N°5348/18, estando fundada dicha medida en la verosimilitud del derecho invocado, en mérito a la documental acompañada, recibos de sueldo que acreditan el carácter de dependiente de la actora de la fuerza policial, la constancia de unión convivencial con la Sra. M. y el certificado que acredita el nacimiento, por tratarse de una negativa por parte del empleador que afecta la igualdad de trato en el ámbito laboral, como consecuencia de una arbitraria y discrecional resolución y precedentes jurisprudenciales que han resuelto favorablemente en supuestos similares, y también en el peligro en la demora, recaudo este que emerge notorio y manifiesto, dado el carácter irreparable de los perjuicios que, de no admitirse la medida, se irrogarían.-

Como sostuvo Jorge Peyrano, la medida autosatisfactiva versa de un requerimiento jurisdiccional urgente fundamentado en una verosimilitud calificada, es decir, signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad del derecho material alegado, que se agota con su despacho favorable (La Ley 1.998-A-968). En nuestro ordenamiento procesal se encuentra regulada por el artículo 232 del C.P.C.y C.-

Asimismo, con relación al particular, nuestro más Alto Tribunal Provincial ha expresado que “Siguiendo a Luis Luciano Gardella (“Medidas Autosatisfactivas: Principios Constitucionales Aplicables. Trámite. Recursos”, en Jorge W. Peyrano, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 263), este Cuerpo ha manifestado: “Los recaudos del despacho categóricamente positivo de una medida autosatisfactiva son los siguientes: 1) fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial; 2) firme convencimiento de que el perjuicio invocado es irreparable e inminente; 3) urgencia manifiesta extrema, y 4) que estén comprometidos derechos subjetivos medulares que por su propia naturaleza posean una mayor dosis de urgencia, siempre y cuando a ellos no se contrapongan en el caso, en cabeza del destinatario de la medida, otros derechos

de similar calibre” (in re: “CARNICERO, Daniel A. y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad”, A.I. N° 126 del 24.07.00).- La medida autosatisfactiva forma parte de la denominada tutela de urgencia o proceso urgente. Se está ante un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, por lo que no es necesaria, entonces, la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”(Conf. STJRNS3: "BRILLO" Se. 95/05).-

En definitiva, este tipo de instrumentos, además de requisitos comunes a toda cautelar, requieren uno esencial, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable, lo cual habilita la procedencia de este tipo de acción inaudita parte.-

III.- Debiendo encuadrar el caso particular dentro de las prescripciones dispuestas por la Ley 679 Ley del Personal Policial de la Provincia de Río Negro , que ampara los derechos y obligaciones de todo el personal policial de la Provincia de Río Negro, en concordancia con la Ley N° 5348 Régimen de Licencia Familiar por Nacimiento, Licencia por Maternidad/Paternidad, la cual tiene por objeto establecer el Régimen de Licencia Familiar por nacimiento que adopta las siguientes modalidades: prenatal, por maternidad y paternidad y lactancia obligatorio, unificado y remunerado, para todas y todos las y los agentes públicos que se desempeñen en el ámbito del sector público provincial.-

IV.- Sentado el marco normativo e ingresando al caso particular, existiendo conformidad en lo que respecta a encuadrar la situación planteada en el art. 106 Ley 679 (Licencias extraordinarias), cabe ameritar si resulta aplicable al presente la normativa solicitada por la actora, esto es, el art. 2 inc. a) de la Ley 5348/18 o en su defecto el art.2 inc. d) que resolvió el Jefe de la Policía de Río Negro.-

En primer término, cabe señalar que -conforme se desprende de la notificación acompañada- el Sr. Jefe de la Policia de Rio Negro entendió que la Ley N°5348/10 establece el Régimen de Licencia Familiar por nacimiento para los Agentes Públicos que se desempeñan en el ámbito del sector público provincial y en su art.2 establece que en el caso de matrimonio donde los cónyuges o convivientes sea de un mismo sexo, la licencia prevista en la presente Ley (15 días corridos contado desde el nacimiento) se otorga al cónyuge o conviviente que optare por su goce. Agrega que no se tiene en cuenta el género, sino la función, el rol que le corresponde a la persona que convive con quién gestó el embarazo y dio a luz. Por tal motivo, siguiendo la interpretación de las leyes contemplando el art. 2 del Código Civil y Comercial de Nación, considera que la licencia contemplada en el art.2 , inciso d) es la que corresponde aplicar a la situación planteada por la peticionante Sra. C. A. E.-

Así las cosas, debemos señalar que no compartimos el encuadre dado por el Sr. Jefe de Policía de la Provincia de Río Negro al pedido efectuado por la Sra. C., toda vez que el artículo 2 de la Ley 5348 establece que "La licencia familiar por nacimiento será de ciento ochenta (180) días corridos. Podrá usufructuarse según las siguientes opciones y modalidades: a) b) c) En caso de que los/las progenitores sean del mismo sexo deberán acordar entre ambos/as quién será titular de la licencia familiar por nacimiento, con posibilidad de alternancia informada, planificada, no simultánea, entre ambos/as.-..."

Es así, que entendemos que lleva razón la actora en su planteo, por cuanto la Sra. A. E. C., acreditó en autos que resulta dependiente de la Policía de Rio Negro (ver recibo y constancia), amparada por la ley N° 679 del Personal de la Policía de la Provincia de Rio Negro, que es conviviente de la Sra. M. D. G. (ver.constancia unión convivencial), que han decido como proyecto en común -por técnicas de reproducción asistida ROPA ser madres, la Sra. C. no gestante y la Sra. M. gestante (conf. certificados médicos acompañados), manifestando en forma expresa la Sra. C. que han acordado que las tareas de cuidado esenciales de los primeros meses del niño se encontrarán a su cargo por cuanto su pareja al tener trabajo independiente (conf. const. monotributo) difícilmente pueda llevar adelante dicha tarea, cuidados que resultan por demás importantes a los fines del desarrollo y crecimiento del niño recién nacido, en consecuencia, cabe concluir que la situación descripta encuadra en el supuesto contemplado por el Articulo 2 inc. c) de la Ley 5348/18.-

Por otro lado, como puede advertirse de la lectura del artículo citado, la norma comprende a los progenitores/as que sean del mismo sexo, imponiendo solo el requisito de que deben acordar quién será el titular de la licencia familiar por nacimiento, no existe distinción alguna con relación a si deben depender ambos de la fuerza, por lo que no corresponde hacer distinción alguna. En este sentido, cabe recordar que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir –ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus-” conforme reiteradamente lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos (Fallos: 294:74, 304:226; 333:735), siendo claro e insoslayable que si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese expresamente hecho las salvedades o excepciones pertinentes.

IV- En conclusión, verificado el grado de urgencia de la petición formalizada por la actora, toda vez que le fue otorgada la licencia por maternidad por le plazo de 15 días, habiéndose acreditado el nacimiento del hijo de la actora y su pareja la Sra. M. (constancia médica …) tuvo parto por cesárea el 21/11/2021 en esta institución. A. E. C. es su pareja (DNI …) y la conformidad prestada por la Sra. Defensora de Menores, a fin de evitar la posible frustración de derechos en caso de no admitirse la petición, la cual ocasionaría un daño irreparable, corresponde hacer lugar a la medida solicitada y Ordenar a la POLICIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO que proceda a readecuar el otorgamiento de la licencia extraordinaria por maternidad que le fuera autorizada a la Sra. C. A. E. (Legajo Personal N°…), la cual deberá concederse conforme Art. 106 de la Ley N°679 y Ley Provincial N°5348/18 Articulo 2, inciso c), por el término de ciento ochenta (180) días corridos, desde el nacimiento, todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial y ser pasible de sanciones conminatorias.-

Con costas a cargo de la peticionante, atento no existir contradictorio.-

Notifíquese, con carácter de “urgente” y con expresa habilitación de días y horas inhábiles.-

Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:

I.- Hacer lugar a la medida solicitada y Ordenar a la POLICIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO que proceda a readecuar el otorgamiento de la Licencia Extraordinaria por Maternidad que le fuera autorizada a la Sra. a la Sra. C. A. E. (Legajo Personal N°…), la cual deberá concederse conforme Art. 106 Ley N°679 y Ley Provincial N°5348/18 Articulo 2, inciso c), por el término de ciento ochenta (180) días corridos, desde el nacimiento, todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial y ser pasible de sanciones conminatorias.-

II.- Con costas a cargo de la peticionante.-

Regúlense los honorarios profesionales de su letrada apoderada Dra. CINTIA YANINA BUSTOS, en la suma de PESOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 21.975.-) (5 JUS) (arts. 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley de Aranceles).- Cúmplase con el aporte a la Ley Nº869 de Caja Forense.-

III.- Notifíquese con carácter de “urgente”, y con expresa habilitación de días y horas inhábiles.-

IV.- Regístrese en (S). Notifíquese.- La presente se notificará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 inc. a) de la Acordada N° 01/21-STJ.-