FILIACIÓN, DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA OMISIÓN DEL RECONOCIMIENTO, DAÑO MORAL A FAVOR DEL HIJO, PERSPECTIVA DE GÉNERO, PRUEBA, INTERESES

CNCiv, sala K, 18/10/2021, “N. A. Y OTROS c/ D. A. s/FILIACION”

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de octubre de 2021, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “N. A. Y OTROS c/ D. A. s/FILIACION”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de

estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por las actoras (fs. 165 y vta.) y el demandado (fs. 166), contra la sentencia de primera instancia (fs. 151/164), los que se concedieron (fs. 167). Oportunamente, se fundaron (14 de julio de 2021 y 1 de julio de 2021, respectivamente) y la expresión de agravios de las accionantes recibió réplica (11 de agosto de 2021). Luego, dictaminó el

señor Fiscal de Cámara (26 de agosto de 2021) y se llamó autos para

sentencia (31 de agosto de 2021).

II- Los antecedentes del caso

La señora C. N., en representación de sus hijas menores de edad

al comienzo de la acción, M. y A. N., promovió demanda de reclamación

de filiación paterna contra el señor A. D.. A su vez, requirió la

indemnización por el daño psicológico y moral que esa omisión les habría

ocasionado.

Relató que conoció al demandado a mediados del año 1998, en su

lugar de trabajo y que mantuvieron una relación seria y estable.

Expresó que, al tiempo de decidir ponerle fin a ese vínculo, se

realizó un test de embarazo que fue positivo. Refirió que, pese a los

acosos por parte del legitimado pasivo, continuó sola la gestación y, el día

8 de julio de 1999, nacieron las gemelas M. y A..

Manifestó que no tuvo noticias del mencionado hasta después de

tres años de nacidas sus hijas, cuando recibió su llamado. Mencionó que

mantuvieron una serie de encuentros solos hasta que el emplazado

conoció a las niñas. Señaló que lo aceptaron y compartieron unos meses

de salidas los cuatro.

Indicó que, para aquel entonces, M. y A. le decían “papá”.

Además, participó del inicio del Jardín de infantes.

Expuso que nuevamente comenzaron a tener problemas en la

pareja y dejaron de verse, pues, según alega, se suscitaron hechos de

violencia física y verbal por parte del accionado.

Finalmente, sostuvo que el señor D. decidió dejar de ver a sus

hijas y que, hasta el momento de la interposición de la presente demanda,

no ha vuelto a saber de él.

Aduce que las niñas le preguntaron por su padre biológico y le

manifestaron su deseo de ser reconocidas por él (fs. 8/11vta.).

El señor D. se presentó por intermedio de apoderado y contestó la

demanda. Negó los hechos y brindó su propia versión. Refirió que con la

madre de las accionantes tenían una relación abierta y sin compromisos.

Expresó que mantuvieron relaciones íntimas por un período

aproximado de dos o tres meses e hizo referencia a las parejas de la

legitimada activa durante ese lapso.

Afirmó que estimaba poco probable que las menores de edad sean

sus hijas.

Además, contó que se encontraron unos años después pero que la

relación cesó al poco tiempo. Aludió a que, en esta época, la madre de

las actoras le mencionó que las niñas podrían ser sus hijas.

Aseveró que le ofreció realizar la prueba de ADN cuando le informó

del embarazo y cuando se volvieron a encontrar, si bien la señora N.

-según refiere- siempre se negó. Por ello, la ofrece en esta oportunidad.

Luego, se expidió en cuanto al reclamo indemnizatorio y rechazó

su procedencia (fs. 17/19, 25/27vta.).

Las coactoras M. y A. se presentaron, por sí, al cumplir la mayoría

de edad (fs. 40).

Sustanciada la causa, se dictó pronunciamiento sobre el mérito (fs.

151/164).

III- La sentencia

La jueza de grado hizo lugar a la demanda y declaró que las

señoritas M. y A. N. son hijas del señor A. D.. Ordenó su oportuna

registración en las partidas pertinentes (Circunscripción -, Tomo 1 “-”,

Numero - del año 1999 CABA y Circunscripción -, Tomo 1 “-”, Numero -

del año 1999 CABA). Asimismo, fijó una indemnización por daño moral a

favor de cada una de las reclamantes por la suma de $400.000, con más

sus intereses desde marzo de 2003 hasta la fecha del efectivo cobro y

costas. Por último, reguló los honorarios de los profesionales

intervinientes (fs. 151/164).

IV- Los agravios

El demandado critica la decisión, en tanto tuvo por acreditada la

existencia del daño. Refiere que, en todo caso, el perjuicio fue mínimo.

Manifiesta que la suma fijada es desproporcionada y que no existe

relación de causalidad entre su conducta y la merma alegada.

Sostiene que actuó de buena fe y que se le imputó responsabilidad

sobre la base de la culpa.

Aduce que se transcribió un relato parcial y erróneo de la pericia

psicológica, forzando una interpretación favorable a los intereses de las

actoras.

Opina que la experta es terminante en cuanto que las legitimadas

activas no han padecido daño psíquico y que M. pudo haber sufrido una

leve dolencia que podría encuadrarse dentro del rubro daño moral.

Asimismo, atribuye parcialidad en el análisis de la prueba y,

especialmente, alude a la testimonial. Discute que la primer sentenciante

criticara que sólo declaró uno de los testigos ofrecidos por él. Asevera

que, contrario a lo expuesto en el decisorio, esa declaración ofrecida es

relevante en tanto la madre de las accionantes le dijo a éste y a la señora

M. S. que él no era el padre y que ella estaba embarazada de otro

hombre.

Alega que su examen es fundamental para dilucidar el

conocimiento o no de la paternidad y sus dudas.

Objeta que se sobreentienda que conocía de su paternidad,

invirtiendo la carga de la prueba, toda vez no hay constancias en autos

que lo acrediten.

Refuta que la juez de la instancia anterior exprese que se negó a

acompañar la gestación, cuando de ninguna evidencia puede inferirse tal

afirmación.

A su vez, se agravia por la reparación del daño moral por los

mismos fundamentos expuestos.

Por último, debate que se fijen intereses desde una fecha arbitraria

y no desde la interposición de la demanda.

Por su parte, las reclamantes cuestionan por exiguo el monto

estipulado por daño moral a cada una. Señalan que de las constancias de

las presentes actuaciones y de la prueba arrimada se concluye en el

inmenso dolor y la gran aflicción que les produjo el desconocimiento y el

abandono del señor D.. Por ello, peticionan se eleve.

Además, controvierten la fecha de cálculo de los intereses.

Consideran que conforme surge de las declaraciones testimoniales, el

demandado reapareció cuando tenían tres años, es decir en marzo de

2002. Por lo tanto, aducen que corresponde que aquellos corran desde

ese año y no desde el 2003 -como se determinó en la sentencia-.

Por otro lado, solicitan se haga lugar al reclamo por el perjuicio

psicológico y se establezca un importe por el tratamiento recomendado

por la perito.

V- Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas

por el accionado al contestar los agravios de las legitimadas activas, en

cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia del embate (11 de

agosto de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y

Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada

de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una

amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se observa que el

ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas

establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible

su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable

Si bien hay posturas contradictorias en este aspecto, aprecio que la

acción de daños deducida por un hijo contra el padre extrapatrimonial, por

falta de reconocimiento, se rige por la ley aplicable al tiempo de la

ocurrencia del perjuicio causado por esa omisión, pues en materia

extracontractual el momento que fija la ley aplicable es la ocurrencia del

hecho ilícito (arts. 243, 252, 259, CC; 7, 587, CCCN; Cám. Apel. Civ y

Com. de Azul, Sala II, sent. del 20-X-2015, publicada en Rubinzal online,

RCJ 7980/15; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código

Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”,

segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 150). Es por ello

que este caso se enmarca en las disposiciones del Código Civil.

Empero, aun cuando el alegado hecho danõ so se consumó

durante la vigencia de la norma referida, no asi ́ las consecuencias que de

eĺ se derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del danõ de su

cuantificacioń . Como resenã Aid́ a Kemelmajer de Carlucci, la segunda de

estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en

que la sentencia fija su extensioń o medida (autora citada, “La aplicacioń

del Cod́ igo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurid́ icas

existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, paǵ . 234).

Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos montos se debaten en

ambos ataques, se aplicarań los artić ulos pertinentes del nuevo Cod́ igo

Civil y Comercial de la Nacioń .

VII- Los danõ s y perjuicios originados en las relaciones de

familia. La omisión en el reconocimiento de la filiación

Como se relato,́ la pretensioń se sustenta en los denunciados

danõ s y perjuicios sufridos por las señoritas M. y A. N. por la omisión en

el reconocimiento filial por parte del señor A. D..

La doctrina y la jurisprudencia no son unań imes sobre la aplicacioń

del derecho de danõ s a las relaciones de familia. Soĺ o a modo

enunciativo, autores destacados como Guillermo Borda, Bibiloni se

pronunciaron por la tesis negativa, mientras que otros, como Reb́ ora o

Mosset Iturraspe lo consideraron factible (Novellini, Norberto, “Acerca de

la procedencia o no de la Indemnizacioń por danõ s en el derecho de

Familia”, en “Derecho de Danõ s. Danõ s en el Derecho de Familia”, cuarta

parte (A), Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, paǵ s. 41 y sigs.).

Destacan Atilio Anib́ al Alterini y Roberto M. Loṕ ez Cabana que hay

supuestos en los cuales se niega la accioń resarcitoria, se exige un factor

de atribucioń especial, se adapta el de culpa o se analiza el danõ desde la

perspectiva a los sujetos involucrados. Puntualizan que, en este contexto,

además, deben tenerse en cuenta los intereses superiores en la

constitucion de la familia, su estabilidad y el sentimiento ́ de justicia de la

comunidad (autores citados, “Cuestiones de responsabilidad civil en el

Derecho de Familia”, LL 1991-A-950).

En esta misma liń ea, se expuso que los principios generales del “...

alterum non laedere (no danã r a otro) y el ius suum cuique tribuere”

(dar a cada uno lo suyo) se adaptan a las relaciones intrafamiliares, pues,

en muchos casos, los alegados perjuicios se ocasionan en la convivencia,

lo que implica una posibilidad amplia de origen de sucesos perjudiciales,

en especial pues se trata de personas que comparten el hogar o lo han

hecho, no extranõ s. Es por ello que el intereś legit́ imo originado en la

reparacioń del danõ causado se atempera en vista a la unidad familiar

(SCBA, in re: C. 117.204, "R., C. contra T., J. Danõ s y perjuicios", sent.

del 3-XII-2014, voto del senõ r Juez doctor Pettigiani).

En siń tesis, quienes, con distintos argumentos, se enrolan en una

postura restringida en la aplicacioń del derecho de danõ s a las relaciones

de familia lo hacen en vista de intentar mantener la paz en ese aḿ bito, la

cual se podriá ver vulnerada si se habilitara con amplitud a la posibilidad

de reclamar, en tanto podriá n fomentarse rupturas en las relaciones que

debieran sostenerse en el afecto y, en muchos casos, a lo largo de toda la

vida.

Es que si bien lograr la pacificacioń social es uno de los fines del

derecho, eś te deviene absolutamente prioritario en los litigios originados

en el seno familiar, lo que llevó a su incorporacioń expresa en el Cod́ igo

Civil y Comercial de la Nacioń –ver art. 706 inc. “a”, uĺ tima parte-. De tal

manera, es el camino deseable para dirimir estas disputas fomentar las

alternativas de autocomposicioń o, de no ser posible, lograr una justicia

de acompanã miento, con la intervencioń de un fuero especializado y la

colaboracioń interdisciplinaria. Empero, tales particularidades no excluyen

que la familia se torne en un aḿ bito en el cual se incumplan con los

deberes y, en tal caso, ese proceder no podriá quedar exento de sanción.

El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, maś

allá de la naturaleza de eś tos, por lo que, de provocarse un perjuicio,

deberá apreciarse desde la universalidad del ordenamiento. Lo afirmado

no implica soslayar que al tratarse de relaciones de familia, se analice con

cuidado el cerrado entramado de vivencias enraizadas en ella.

En lo que respecta a las acciones de filiación, como en este caso,

tienen la particularidad -y relevancia- que su ejercicio se vincula con el

conocimiento del propio origen, con el derecho a la identidad, a poseer el

nombre que lo identifica con un grupo.

Muchos son los instrumentos internacionales referidos a los

derechos que por medio de este juicio se consolidan, como es la

identidad de la propia familia, respetar sus valores y ayudarlos a

trascender (arts. 5, 7.1, 18.1 y conc. de la Convencion ́ sobre los Derechos

del Ninõ ; VI y VII de la Declaracioń Americana de los Derechos y los

Deberes del Hombre; 5.1 de la Declaracioń sobre la Eliminacioń de todas

las formas de intolerancia y discriminacioń fundadas en la religioń o en las

convicciones; entre otros).

Así, se ha entendido que hay una violación del derecho a la

identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el

estado de familia –en el caso, el de hijo– (conf. Medina, Graciela, en

"Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo",

en JA, 1998-III-1171).

Aun en el ordenamiento sustancial anterior el reconocimiento de la

paternidad era esencial. Por ello, acorde el art. 255 del Código civil,

cuando una persona se inscribía sin paternidad conocida, el Registro Civil

le debía comunicar al Ministerio Público de Menores para procurar

determinar la paternidad extramatrimonial y el reconocimiento por el

padre. Incluso, con conformidad expresa de la madre, podía promover la

acción judicial correspondiente. En el art. 583 del CCCN, en ese mismo

caso, se prevé que el Ministerio Público promoverá la acción, lo que

evidencia la primacía de precisar el origen filiatorio, con acento en la

oficiosidad de su intervención.

Es por este motivo que aun cuando el reconocimiento del hijo

constituye un acto voluntario, unilateral e individual de quien lo realiza, no

implica que se subordine a su exclusiva voluntad. Como ha dicho la

jurisprudencia “Que dependa de la iniciativa privada no implica que el

ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su

progenitor. Y si el hijo tiene derecho a obtener su emplazamiento respecto

del progenitor que no lo ha reconocido espontáneamente (art. 254 Código

Civil derogado), es obvio entonces que éste asume el deber de reconocer

al hijo, que, como tal, es un deber jurídico.” (Cam. Nac. Civ., Sala C, “E.

E. M. y otro c/N. L. s/Filiación”, 9572/2016, sent. del 20-IX-2019).

Por ende, se impone conjugar en el caso las particularidades

resenadas con los recaudos de la responsabilidad derivada ̃ de los danõ s.

Devienen paraḿ etros comunes que para responder por el perjuicio que

sufre otro deben concurrir varios elementos: la antijuridicidad, el danõ , la

relacioń de causalidad entre el danõ y el hecho y los factores de

imputabilidad o atribucioń legal de responsabilidad (SCBA, Ac 79389,

sent. del 22-6-2001, ED 197, 505; C 91325, sent. del 18-11-2008).

Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El

incumplimiento objetivo, que consiste en la infraccioń al deber mediante la

inobservancia de la palabra empenã da en un contrato o a traveś de la

violacioń del deber general de no danã r; 2) El danõ entendido como la

lesioń a un derecho subjetivo del incumplimiento jurid́ icamente atribuible;

3) La relacioń de causalidad suficiente entre el hecho y el detrimento, de

tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del

mismo y; 4) Un factor de atribucioń , es decir, la razoń suficiente para

asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá

ser objetivo o subjetivo (conf. Conclusiones V Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Anib́ al Alterini-Oscar José

Ameal- Roberto M. Loṕ ez Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y

Comerciales”, paǵ . 159, Buenos Aires, 2006).

Como menciona Graciela Medina, existen diversas apreciaciones

del concepto de la antijuridicidad desde la perspectiva del derecho de

familia pero, maś allá de ello, se admite la obligacioń de reparar siempre

que exista un acto antijurid́ ico (autora citada, “Danõ s en el Derecho de

Familia”, Rubinzal Culzoni editores, 2002, paǵ . 26).

Estos serań los presupuestos que deberań analizarse, en tanto la

demandada recurrente cuestiona que ello haya acontecido.

VIII- Responsabilidad

1. El señor D., por apoderado, explica que no discute la paternidad

que exhibe el estudio de ADN, sino que él no supo que era el padre de las

actoras. Avala lo afirmado en las declaraciones de los testigos. Dice en su

recurso que se enteró del embarazo, que razonablemente penso ́ que no

era el padre y que en año 2003 volvio a tener relaciones ́ con la madre de

las actoras y que alli ́ las trato ́ a éstas.

Debate que la sentencia de primera instancia diera por cierto que

por reiniciar una relacioń con la madre de las reclamantes, supiera de la

existencia de ellas y que ademaś tambień que fuera su padre.

Denuncia la configuración de un absurdo jurid́ ico al invertir la carga

de la prueba en cuanto al conocimiento de la paternidad. Aduna que el

juez desconoce la directriz que ante la duda se libera al deudor. Por eso,

también critica lo afirmado en el fallo en cuanto a que el recurrente se

nego ́ a hacerse cargo de acompanã r la gestacioń .

Agrega que de su parte no hubo culpa por no reconocer a las

actoras, pues explica que no sabía de su paternidad. Analiza que los

testigos, al declarar sobre presuntos hechos de hace casi dos deć adas,

no aclaran quién presento ́ al demandado como padre. Precisa que ningún

testigo dió un dato concreto, sino que todos lo afirmaron como una vaga

generalidad, por lo que critica que el a quo lo tuviera por cierto. Agrega

que jamaś su mandante se presentó como padre, ninguna evidencia

existe de ello, ninguń testigo así lo afirmo.́

2. Existe el reconocimiento del accionado, al contestar la demanda,

que la actora le dijo que estaba embarazada y que el hijo podría ser de él.

Explicó que como la señora C. N., en ese momento, mantenía una

relación afectiva con otra persona, le ofreció realizar el estudio de ADN

(fs. 17/19 vta.).

Este reconocimiento del accionado al contestar la pretensión tiene

valor de una admisión, pues aceptó como cierto un hecho alegado por la

contraria (ver Hernando Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la

prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, págs. 642 y sigts.). Por

consiguiente, no resulta un hecho controvertido que esta fue la primera

ocasión en la cual el accionado supo del embarazo y de la probabilidad

que él fuera el padre. Ello desplaza la necesidad de otra prueba para

tenerla por cierta (art. 386, CPCC).

Del relato de la demanda se lee que la madre de las actoras deseó

concluir su relación con el señor D., la cual se reinició tres años después.

Esta descripción es también una admisión de las legitimadas activas

sobre el distanciamiento por voluntad de la madre desde esa ocasión

hasta el reencuentro tres años después. Esta revinculación se acreditó

con los testimonios.

El señor L. S. M. relató que conoce a las gemelas desde que ellas

tenían aproximadamente tres anos. Dice que al ̃ mismo tiempo conoció al

demandado, a quien se lo presentaron como el padre de ellas en un

evento al que asistió o después de él, no lo precisó al comienzo de su

declaración. Preguntado que fue sobre cuál fue esa ocasión señaló que

fue en un acto del Jardín de Infantes donde concurrían ellas (ver

grabación, aproximadamente a los 4.15 minutos). Indicó que las niñas

trataron al accionado como si fuera su padre (grabación, minuto 3.32).

Describió que después de tres o cuatro meses ese contacto cesó. Narró

que en alguna ocasión fueron juntos a comprar el guardapolvo para ellas

o un colchón, no lo recordaba con detalle (grabación, minuto 5.30; acta

levantada a fs. 101).

La declaración de la señora A. C. S. fue coincidente en cuanto a

que vio al demandado en forma personal cuando las niñas tendrían tres

años y empezaron el Jardín. Explicó que antes lo conocía de vista,

cuando llevaba a la madre de las actoras a la casa, pues ambas

compartían la vivienda. Apuntó que se lo presentaron como padre en ese

acto escolar y que lo veía que se comportaba como tal. Dijo que a veces,

en esa época, se quedaba a dormir en ese domicilio, pero luego de un

tiempo no lo volvió a ver (acta levantada a fs. 103).

La señora S. A. V. declaró conocer a las jóvenes desde que

nacieron, por tener vínculo con la madre. Al demandado lo conoció como

padre de las nombradas en un acto escolar, cuando así se lo presentaron

(grabación a las 1.43 minutos). Interrogado sobre cómo era la relación

entre las partes, dijo que sólo lo vio en esa ocasión. Señaló que ese día,

durante el acto escolar, lo llamaron papá. Precisó que luego no lo volvió a

ver (grabación 3.08; acta de fs. 102).

Sobre el primer período de la relación de pareja de la madre con el

accionado, se ubica el testimonio de la señora P. G.

Ésta explicó que conoce al demandado desde el anõ 1994, por

haber sido novio de su amiga, la señora M. S.. Expuso que conoció a la

madre de las actoras, cuando su amiga Marina le pidió que la acompañe

a verla. Relató que ésta deseaba preguntarle a la señora N. si ella tenía

una relación afectiva con su conviviente. Expresó que cuando la fueron a

ver estaba como cajera en una estación de carga de combustible, donde

iba el demandado, quien en ese momento manejaba un remis. Aquélla

negó ese vínculo y le aseveró que estaba de novia con otra persona (acta

agregada a fs. 104).

En vista al contexto en el cual ella oyó el testimonio de la madre de

las reclamantes, en presencia de la conviviente del demandado quien

quería saber si entre ellos había una relación afectiva, no puede

considerarse que sus respuestas hayan estado libres de presión, en

especial pues la misma testigo relató que fueron a su lugar de trabajo, un

lugar público (arts. 386, 456, CPCC).

En definitiva, el reencuentro de la pareja, luego de

aproximadamente tres años, quedó acreditado por el relato de los testigos

M., S. y V. (arts. 386, 456, CPCC). Todos ellos afirmaron que conocieron

al señor D. en el acto escolar de las niñas, cuando ellas tenían

aproximadamente tres años. También, como se mencionó, fue

presentado ese día como su padre y se comportó como tal.

En cuanto a las fotos acompañadas a la demanda, en la cual se lo

aprecia al señor D. con las actoras cuando eran niñas (fs. 3 y 4), además

de no estar certificadas y haberse negado por el demandado (fs.

17/19vta., esp. fs. 17 vta.) es lo cierto que se corroboran con las

declaraciones de los testigos, en tanto sería -acorde la que parece la

edad de las gemelas- el momento en el cual el accionado retomó la

relación con la señora N. (art. 386, CPCC). Incluso, se identifica que ese

es el demandado por la foto coincidente de él obrante en la pericia

genética (fs. 66/81, esp. fs. 76).

En síntesis, aprecio relevante que, de los hechos acreditados,

surge que el señor D., cuando las niñas tenían tres años, fue a un acto al

Jardín de Infantes y se presentó como el padre, lo que refrendaron los

testigos allí presentes (M., S. y V.; arts. 386, 456, CPCC).

Si bien el accionado quizás internamente pudo haber continuado

con dudas sobre su paternidad, al asumir ese rol en forma pública, aun

cuando no se haya prolongado en el tiempo, lo ponía en situación de

cumplir con su deber de reconocer a las niñas y, en caso de tener dudas,

tomar los pasos para definirlo, aun por vía jurisdiccional. Por ello, aun

cuando este obrar -en tanto se demostró que fue un solo acto escolar y

algunas salidas, las que no se precisaron, pero que se extendieron por el

lapso de dos o tres meses- no hayan implicado la posesión de estado

prevista en el art. 256 del CC, en cuanto a que tuviera un valor

equiparable a un reconocimiento expreso, sí son útiles para demostrar su

convicción de poder ser el progenitor (conf. art. 386, CPCC)

3. La explicación brindada en la contestación de la demanda sobre

que el señor D. no estuviera seguro que él fuera el padre de las actoras,

pues la madre tenía otra relación afectiva en ese momento, no lo exime

de haber tomado las medidas pertinentes para cumplir con su deber de

disipar esa incógnita.

Los deberes jurídicos deben acatarse tal como la ley los regula, en

tanto su fuente es justamente legal, a diferencia de lo que acontece con

las obligaciones, ya sea que nacidas de la voluntad de las partes o de la

ley, entre otras fuentes, podrían renunciarse si no se vulnera el orden

público. Un deber, como es el del reconocimiento de un hijo, no.

Como mencionan Pizarro y Vallespinos, el deber jurídico es la

necesidad de ajustar la conducta a los mandatos que emergen del

ordenamiento jurídico integralmente considerado. Quien está alcanzado

por un deber jurídico está compelido a observar determinado

comportamiento, ya sea positivo o negativo. Es por ello que se distinguen

los deberes jurídicos generales, los particulares y, dentro de éstos, a una

categoría más específica, impuesta a ciertos sujetos que deben hacer una

conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un interés ajeno y

con contenido patrimonial, lo cual sería una obligación (Pizzaro, Ramón y

Vallespinos, Carlos, “Tratado de las obligaciones”, Tomo I, Editorial

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, págs. 26 y sigts.).

El reconocimiento de un hijo es un deber jurídico particular para

ambos progenitores, pues está dirigido a una categoría específica de

sujetos y no posee contenido patrimonial, más allá de los efectos de ese

orden que puedan acontecer.

Justamente, en una gestación por naturaleza, la cual involucra a

una mujer y a un hombre, la existencia de este deber y su cumplimiento

efectivo y temporal permite disipar el estereotipo de género vinculado a

que las mujeres deben ser madres y por lo tanto son ellas quienes deben

ocuparse de los asuntos relacionados con la procreacion ́ y educacioń de

los ninõ s (Comisión IDH, Informe Nº 4/01, Caso 11.625, “María Eugenia

Morales de Sierra c. Guatemala”, del 19 de enero de 2001, paŕ r. 2, 35,

37).

Esta suerte de distinciones explica a los estereotipos de género

insertos en la sociedad e invisibles a su identificación. Ese término

engloba a la construccioń o comprensioń de los hombres y las mujeres,

en razoń de sus distintas funciones fiś icas, bioloǵ icas, sexuales y

sociales, con un significado de contenido fluido, con tintes diversos según

la cultura, los lugares y la época.

Como es sabido, la visión con esa perspectiva abarca a una

diversidad mucho más amplia que la aquí tratada y con repercusiones

también en cuanto a los vínculos filiales que de los distintos tipos de

uniones se originan, además de las de fuente en la naturaleza, en la cual

este voto se centra por el litigo a dirimir (conf. art. 558, CCCN).

La circunstancia biológica de que la madre sea quien da a luz y

esté presente al inicio de la vida de los hijos no excluye a la figura del otro

progenitor, quien tiene los mismos deberes y derechos, de igual

importancia y relevancia que la figura materna.

Por ello, este deber del hombre de reconocer su vínculo biológico

encierra una connotación especial, en tanto le permite cumplir con la

función social más relevante que pueda tener una persona. Más allá que

el acto del alumbramiento es individual, la vida de los hijos es una

empresa común de ambos progenitores, no sólo de la madre. Aun cuando

para el derecho, la política y la percepción social el enfoque de la

igualdad sexual implica una equivalencia, el sexo es una distinción. Y es

justamente esa divergencia que ha llevado a justificar ciertos modelos que

finalmente excluyen y discriminan. Como menciona Ferrajioli, la diferencia

del sexo, por su carácter originario e insuperable, es paradigmática, por

ofrecer un paradigma idóneo para iluminar las restantes diferencias de

identidad (lengua, etnia, religión, etc.) en oposición a las desigualdades,

que no tienen relación con las identidades de las personas, sino con las

discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones sociales (Ferrajoli,

Luigi, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta,

Madrid, 1999, págs. 73 y 74).

Es por eso que, desde una perspectiva de género, no podría

esperarse que el padre sea intimado para responder al reconocimiento

que se le reclama. Incluso, de tener dudas, podrá solicitar una prueba de

ADN para asegurar su paternidad, la cual podrá ser consensuada o

recurrir a la justicia para su producción. Esperar a ser intimado para

cumplir con su deber implica demostrar un estereotipo de ajenidad con la

concepción de los hijos, al igual que un obrar que contribuye a la

incertidumbre de la identidad del niño o niña nacidos. Apreciar que basta

estar a disposición ante la solicitud que se pueda hacer, encierra una

filosofía subyacente de alejamiento de los deberes parentales, en una

clara visión masculina y extraña a los compromisos legales y afectivos

con su descendencia.

En el razonamiento esbozado en la contestación de la demanda, el

accionado le adjudicó a la madre de las reclamantes una vida íntima

vinculada a otro hombre, lo que le originaba dudas en su paternidad del

embarazo. Sin embargo, en la medida en que hubo alguna posibilidad

que el accionado hubiera podido ser el padre, la vida privada de la madre

de ninguna manera podía ser un justificativo a su omisión, sino, a todo

evento, hubiera tenido que lograr la seguridad que requería -con la

realización de los análisis pertinentes- para definir la existencia de su

deber y, si fuera el caso, proceder al reconocimiento de sus hijas.

El comparar el deber del reconocimiento del padre con el que un

particular puede asumir ante una deuda de orden patrimonial -que se

empleó como argumento- es invisibilizar el preconcepto que guió su

comportamiento reticente y expectante en cuanto a su potencial rol de

hombre procreador, desvinculándose de las consecuencias de su vida

sexual.

Por ello, la reinterpretación del deber jurídico de reconocer la

paternidad por el hombre, cuando conozca del embarazo de la mujer con

la cual tuvo relaciones íntimas, disipará las dudas de la identidad del niño

o niña por nacer o nacido y logrará equiparar las responsabilidades de

ambos padres biológicos con respecto a su descendencia.

Es así que, en este deber, se plasma una especial dinámica

originada en la misma biología. De tal manera, en este supuesto

particular, considerar a los sexos como individuos, es decir, de a uno por

vez como si no pertenecieran a un género, como menciona MacKinnon,

oscurece las realidades colectivas tras la máscara del reconocimiento de

los derechos individuales (MacKinnon, Catharine, “Feminismo

inmodificado”, editorial siglo XXI, Buenos Aires, 2014, pág. 113). En otras

palabras, en ciertos casos, como interpreto que es el ahora en examen,

no basta con analizar las conductas de cada persona, sino de apreciarlas

como un reflejo de un suceso social que debiera modificarse.

La reinterpretación de los derechos a la luz de las nuevas

realidades y aprendizajes sociales permitirá eliminar algunas de las maś

ocultas y a la vez mas generalizadas formas de ́ discriminacioń contra las

mujeres, lo que exige la deconstruccioń de los estereotipos de geń ero, los

cuales son notablemente resilientes y resistentes a ser erradicados o

reformados (ver Rebecca J. Cook y Simone Cusack, “Gender

Stereotyping: Transnational Legal Perspectives”, Traduccioń al espanõ l

por Andrea Parra, University of Pennsylvania Press, 2009, publicado en

https://www.law.utoronto.ca

/utfl_file/count/documents/reprohealth/estereotipos-de-genero.pdf).

Cuando el señor D. fue al colegio y se presentó como padre, aun

cuando todos los testigos presentes en ese momento se refirieron a que

su presencia fue por pocos meses y luego se interrumpió, estaba en su

poder requerir aún judicialmente -si la madre de las gemelas se negabala

prueba genética para definir si existía un deber de reconocer a esas

niñas, las cuales no tenían filiación paterna y cuando él había tenido una

relación íntima con la madre al tiempo de la concepción.

Incluso, debo aclarar que entiendo que el deber de reconocer a sus

hijas -previo a disipar sus sospechas- se originó cuando él supo del

embarazo, lo que dijo que se enteró de la señora N.. Fue el momento en

el cual él debió de haber procurado el análisis de ADN -si tenía dudaspara

definir si reconocía a las niñas al nacer. Empero, tal reflexión no

incide en la solución del caso, en atención al alcance del recurso. En este

litigio las actoras pretenden mantener el sentido de la sentencia de

primera instancia de considerar la mora para el cómputo de los intereses

desde los tres años, por lo que, en virtud de la prohibición de la

reformatio in peius, se mantendrá el sentido de este aspecto de la

sentencia, en tanto no se cuestionó (art. 271, CPCC).

IX- Daño moral

1. Las actoras consideran que el daño moral es exiguo y que la

suma admitida debiera aumentarse.

Por otro lado, el legitimado pasivo ataca la existencia del daño y de

su cuantificación. Cabe aclarar que si bien cuando comienza su recurso

se refiere al daño en general, en tanto la sentencia en crisis sólo admitió

el de orden moral, lo mencionado en ese embate debe remitirse a éste.

Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la

satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de

índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla,

aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio,

sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al

propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio

provocado (arts. 3, 1078, CC; 7, 1741, CCCN).

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral,

por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser

acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible

utilizar para ello una evidencia directa por la índole espiritual y subjetiva

del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional

como idóneo, a fin de acreditar el daño de ese orden. Los indicios o

presunciones hominis se efectúan a partir de la acreditación por vía

directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido,

en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana

crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del

suceso que origina el daño, debiendo darse entre aquél y este último una

relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite,

en virtud de presunciones hominis, acreditar el perjuicio.

En estos autos, los testigos S. V. y M. dieron cuenta de cómo les

afectó a las niñas la ausencia de su progenitor, en especial en los

cumpleaños y otros hitos de su vida. Así, en tanto la dolencia y afectación

al espíritu ha quedado acreditado, entiendo prudente que en vista a la

edad de las reclamantes y demás condiciones especiales, la suma se

confirme (art. 1741, CCCN; 165, 386, CPCC).

X- Daño psicológico y su tratamiento

Las actoras critican la denegatoria del daño psicológico. Estiman

que ambas sufrieron consecuencias adversas de este orden fruto de la

falta de reconocimiento y posterior abandono al que las sometió el

demandado. Destacan que A. posee "rasgos de dependencia e

inseguridad" y M. presenta "rasgos de inseguridad y aislamiento".

Aprecian que ello incide en la psiquis de las jov́ enes como un verdadero

danõ psicologico que bien puede ser justipreciado, como tambień tratado

mediante terapia psicoloǵ ica, como lo recomienda la propia perito

actuante en autos. Peticionan se incluya la cobertura del tratamiento

psicológico dentro de los rubros a reparar.

El accionado transcribe partes de la pericia psicológica para alegar

la inexistencia del daño de este orden.

Advierto que el dictamen realizado por la perito designada de oficio

cumple con los recaudos de objetividad, imparcialidad, exhaustividad,

claridad y formación, al igual que contiene argumentaciones lógicas y

sustentadas. Por consiguiente, lo considero fiable, más allá de las

distintas interpretaciones y puntos de vista que puedan exponer (en este

sentido ver Carina Gómez Fröde, “La prueba pericial médica (El

establecimiento de los criterios para su emisión, admisión y valoración”,

publicada en Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Eduardo

Couture”, Editorial la Ley Uruguay, Tomo I, pág. 661; esta Sala, mi voto

en "I., A. O. c/ Obra Social de Agentes de Lotería y afines y otros s/Daños

y Perjuicios - Resp. Prof. Médicos y Aux.", n° 65979/2009, sent. del 28-

VII-2020).

Dable es precisar que el dictamen debe valorarse de conformidad a

las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al

caso (SCBA, B 50984, sent. del 4-VII-1995, “Acuerdos y Sentencias”

1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14-XI-2007).

Además, al apreciar las experticias, los jueces ejercen facultades

propias, no teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante

(SCBA, Ac. 38915, sent. del 26-IV-1988, “La Ley” 1988-D-100, “Acuerdos

y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent.

del 26-X-1993; Ac 56166, sent. del 5-VII-1996; Ac. 61475, sent. del 3-III-

1998).

Las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la

pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos

científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras

opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas fundadas, son

insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas

por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del

C.P.C.C.).

Más allá de la lectura parcializada que pretenden darle ambas

partes a la pericia psicológica, la experta fue clara en cuanto a la

inexistencia de daño psicológico, al igual que de su tratamiento de este

orden.

Del dictamen mencionado se lee: “Siguiendo al Dr. Ernesto Risso,

en su texto `Dano psiquico Delimitacion y diagnostico. ̃ ́ ́ ́ Fundamento

teoŕ ico y cliń ico del dictamen pericial´, el concepto de danõ psiq́ uico

obedece a la conformacioń de un siń drome psiquiat́ rico coherente

(enfermedad psiq́ uica), novedoso en la biografiá del sujeto, relacionado

causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad,

delito), que ha ocasionado una disminucioń de las aptitudes psiq́ uicas

previas (incapacidad), que tiene carać ter irreversible (cronicidad) o al

menos jurid́ icamente consolidado (dos anõ s). Se excluyen las patologiá s

transitorias, que no resultan incapacitantes, como así tambień los

siń tomas aislados que no constituyen una patologiá nueva en el sujeto.”

(fs. 114/124, presentada también a fs. 125/138).

“Por lo tanto, las actoras no han conformado un cuadro

psicopatoloǵ ico nuevo o ined́ ito, y si bien hubo una peŕ dida transitoria del

equilibrio conseguido, ello no implicó una patologiá compatible con el

concepto de danõ psiq́ uico, dado que no resultó croń ica o jurid́ icamente

consolidada.” (fs. 114/124, presentada también a fs. 125/138; arts. 386,

477, CPCC).

“Los indicadores hallados, dan cuenta de un proceso psiq́ uico

realizado que ha conllevado un gasto energet́ ico elevado para su

tramitacioń y que conserva las huellas del malestar de esa eṕ oca,

incidiendo estos factores en el desarrollo de su personalidad. Si bien no

corresponde a esta perito establecer el danõ moral, se ilustra a V.S.

acerca de que los indicadores hallados en ambas peritadas, acerca de lo

padecido, podriá n relacionarse con dicho concepto.” (fs. 114/124,

presentada también a fs. 125/138).

Por consiguiente, al no haberse acreditado el daño, no puede ser

indemnizado, pues, para ello, debe ser cierto (arts. 3, 519, 520, 1068,

1069, Cód. Civil; 7, CCCN). De proceder la indemnización en este

supuesto, se produciría un enriquecimiento sin causa.

En definitiva, en tanto el daño psicológico no se ha acreditado, se

impone desestimar la apelación de las actoras en ese sentido y se postula

mantener la decisión de la instancia. Por otro lado, no existe agravio a

este respecto para el demandado, en tanto la sentencia no ha receptado

este ítem y el de las actoras no ha de prosperar.

Tampoco puede receptarse la crítica de las accionantes en cuanto

al tratamiento, pues ese rubro no integró la demanda, por lo que su

petición en esta instancia es tardía, por no haberla sometido al juez de

grado para su conocimiento. La Alzada debe expedirse sobre las

cuestiones de hecho y de derecho sometidas al Juez de primera

instancia, lo que no acontece en este caso (conf. art. 271, CPCC).

Como ha dicho nuestra Suprema Corte, “El destino del principio de

congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio

dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se

muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la

disputa” (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA,

Ac 46716, sent. del 10-12-1991 AyS 1991 IV, 432; SCBA, C 99072, sent.

del 10-9-2008).

A mayor abundamiento, como se dijo, cabe agregar que tampoco

la pericia recomendó la realización de tratamiento alguno (arts. 330, 356

inc. 1, 377, 386, CPCC).

XI- Cómputo del plazo de los intereses

Critican las actoras que, en la sentencia apelada, la sentenciante

fijó los intereses (del dano moral) desde que el demandado ̃ reaparecio ́ en

la vida de sus dos hijas, indicando que ello ocurrió en marzo de 2003,

cuando las ninã s teniá n "cinco anõ s". Empero aclaran que a esa fecha las

actoras contaban con tres anõ s. Señalan que su reaparicioń se produjo

en marzo de 2002, es decir, un anõ antes de la fecha fijada en el fallo,

como punto de partida del coḿ puto de los intereses establecidos. Es con

sustento en ello que solicitan se fije el coḿ puto de los intereses desde el

mes de marzo de 2002 y no de 2003.

Por su lado, el demandado ataca la fecha fijada en la sentencia

para el cómputo de los intereses por arbitraria. Expone que debe

disponerse desde la interposicion de la demanda. ́ Objeta la afirmación

del fallo en cuanto a que se presentó como padre en distintos aḿ bitos

sociales, lo que, a fin del cálculo de los intereses, fijó en marzo de 2003,

por cuanto argumenta que no hay evidencia que lo avale, por lo que

tenerlo por cierto implicaría invertir la carga de la prueba.

Si bien el accionado pretende equiparar la constitución en mora

para el reconocimiento de la filiación con una obligación de orden

patrimonial, como ya se mencionó, hay disparidades sustanciales, ya

explicadas, por lo que no es procedente.

Como establece el ordenamiento positivo, la constitución en mora

es relevante, pues “La mora es un estado o situación permanente: una

vez constituida subsiste indefinidamente hasta que el moroso satisfaga la

obligación o hasta que concurra una causa especial que la suspenda.”

(SCBA, Ac 45813, sent. del 3-XII-1991).

Por lo expuesto con anterioridad, en tanto cuando el señor D.

reconoció que había sido informado por la señora N. cuando quedó

embarazada, entiendo que habría sido este el momento desde que se

incumplió con el deber de tomar las medidas que creyera necesarias para

definir la existencia del deber y, en tal caso, proceder a cumplirlo. Sin

embargo, no se ha discutido por las actoras que el cómputo de los

intereses debiera calcularse desde que el legitimado pasivo asistió al acto

escolar, cuando ellas tenían tres años y se presentó públicamente como

su padre. La crítica se focaliza en que fue en el año 2002 y no 2003.

Tal fecha, acorde se describió acerca de cuándo se originó el daño,

no es arbitraria, como opina el accionado, ya que lo relacionaron a

cuándo asumió públicamente su rol de progenitor.

En definitiva, aprecio que le asiste razón a las actoras en cuanto a

que ellas tenían tres años en el año 2002 y no 2003 como se dijo en la

sentencia (ver partidas de nacimiento de fs. 5).

En consecuencia, postulo modificar la sentencia en cuanto

establecer como cómputo para los intereses el mes de marzo -lo que no

ha llegado debatido- pero del año 2002.

XII- Por los fundamentos vertidos postulo al Acuerdo: 1) Modificar

la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses se computen

desde el mes de marzo de 2002 hasta su efectivo pago; 2) Confirmarla en

todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; e 3) Imponer las

costas de la Alzada al demandado recurrente en su esencial condición de

vencido (arts. 68, 69 CPCC).

El Dr. Li Rosi, por las consideraciones y razones aducidas por la

Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mi:

JOSE M. ABRAM LUJÁN (PROSECRETARIO LETRADO).

Buenos Aires, 18 de octubre de 2021.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo

transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide:

1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses

se computen desde el mes de marzo de 2002 hasta su efectivo pago; 2)

Confirmarla en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; e

3) Imponer las costas de la Alzada al demandado recurrente en su

esencial condición de vencido (arts. 68, 69 CPCC)

Se difiere la regulación de honorarios para una vez aprobada en

autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

Se deja constancia que la Vocalía N°32 se encuentra vacante.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la

ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y

Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo

dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad

por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública

dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013.

Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. SILVIA P. BERMEJO

- RICARDO LI ROSI - JOSE M. ABRAM LUJAN (PROSECRETARIO

LETRADO)