RESPONSABILIDAD CIVIL, BULLYING ESCOLAR, RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO, DEBER DE SEGURIDAD, DAÑO MORAL, DAÑO PSICOLÓGICO, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
JUZG. CIV. Y COM. Nº19, LA PLATA, 28/9/2021, “V., M.P. /A C/ COLEGIO LA INMACULADA INSTITUTO SAN JOSE S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”
En la ciudad de La Plata, a los
veintiocho días del mes de septiembre de dos mil veintiuno, celebran
telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor
Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de
la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 130171,
caratulada: "V., M. P. Y OTRO/A C/ COLEGIO LA INMACULADA INSTITUTO SAN
JOSE S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)", se procedió a
practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial,
263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía
votar en primer término el doctor BANEGAS.
La Excma. Cámara resolvió
plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia
apelada de fecha 15 de mayo de 2021?
2a. ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA
EL SEÑOR JUEZ
DOCTOR BANEGAS DIJO:
1– La sentencia de primera
instancia admitió la demanda que por daños y perjuicios por incumplimiento
contractual promovieron V., M.P. y C., A. S. en representación de su hijo C.,
S. contra el Colegio La Inmaculada Instituto San José, condenándolo a pagar en
el plazo de diez días la suma de Pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000.-);
aplicó a la suma de condena los intereses del 6% anual a liquidarse desde el 9
de octubre de 2019 y hasta la fecha del decisorio y de ahí en más la tasa
pasiva más alta que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
depósitos a treinta días; impuso las costas al demandado; desestimó la
aplicación de la plus petición inexcusable y difirió la regulación de
honorarios para la oportunidad en que la decisión adquiera firmeza y se
encuentre establecida la cuantía económica del proceso (v. sent. del 15 de Mayo
de 2021).
2- Contra esa forma de decidir
interpuso recurso de apelación el demandado (presentación electrónica del 16 de
mayo de 2021), el que fue concedido libremente luego de efectuado el depósito
previsto por el art. 29 de la ley 13.133 (proveído del 6 de julio de 2021) y fundado
en tiempo y forma (presentación electrónica de fecha 7 de julio de 2021).
Corrido el pertinente traslado (proveído del 14 de julio de 2021) mereció
réplica de los actores (presentación electrónica del 2 de agosto de 2021).
Previa vista a la Señora Asesora de Menores (presentación del 18 de agosto de
2021) y al señor Fiscal de Cámaras (presentación del 27 de agosto de 2021), se
llamó Autos para Sentencia (proveído del 27 de agosto de 2021).
3 – El Arzobispado de la Ciudad
de La Plata –en su carácter de propietario de la Institución Educativa Colegio
La Inmaculada Instituto San José- se agravia del resultado del pleito, tildando
a los fundamentos dados en la instancia de origen de improcedentes.
Basa esta acusación en lo que
califica como ausencia de análisis sobre la inacción familiar ante los hechos
sufridos por el menor.
Alega que los actores presentaron
documentación de consultas o tratamientos en el año 2018, luego de 6 años de
supuestos padecimientos. Agrega que el juzgador se condiciona cuando analiza la
prueba pericial con documentación ajena al procedimiento.
Lo disconforma que se haya
desechado sin fundamento su pedido de incumplimiento del proceso de mediación
por no coincidir su inicio con los montos solicitados posteriormente en la demanda.
Pone en crisis que la sentencia recurrida ubique el período en el que
sucedieron los hechos al denunciado por la actora (entre los años 2013 a 2018),
pero al momento de la sana crítica menciona pruebas aportadas referidas a los
años 2015 a 2018, obviando el acompañamiento institucional realizado durante
los periodos 2013 a 2015. Alega que se hizo caso omiso a la situación de 3 años
donde la familia no presentó manifestaciones o comunicaciones referentes a su
hijo y la presunta vulneración de sus derechos.
Denuncia que la Jueza de grado no
analizó que la primera presentación de la familia C. a la Institución se
realizó en el año 2015 producto de una fractura de su hijo, tanto como que
fueron acompañados por la Institución en el cambio de aula y sector
institucional.
Se queja que la sentencia refiera
a la inacción de su parte, cuando se encuentra probado que a partir del año
2015 hubieron convocatorias a reuniones, supervisión áulica, comunicaciones con
la familia del niño agresor y la conformación de convivencias.
Aduna que el decisorio apelado se
basa solo en lo dicho por los testigos en cuanto al momento de reflexión en el
oratorio, pero no da cuenta que la docente Galli declara que en 3 años
únicamente tuvo dos reuniones con la familia demandante y casualmente fueron en
los últimos 3
meses del ciclo 2018, que la
secretaria Sra. Castagno menciona procedimientos de situaciones de conflicto
determinadas por normativa vigente no aplicables a las presentaciones de la
familia y que alude a charlas con los alumnos, con el personal docente,
entrevistas con la familia, observaciones áulicas, entrevistas con las
familias, etc.
En lo tocante con la declaración
de la Licenciada Naranjo da cuenta que la juzgadora no reparó en la pregunta
realizada referente a la comunicación de la profesional con la institución, en
razón de su responsabilidad en el conocimiento de vulneración de derechos a un
menor y realiza un mero análisis de un informe de consulta, dando al mismo la calidad
de tratamiento, sin periodicidad en el trabajo con el menor. Además, se queja
que se mencionan entrevistas no acreditadas en el expediente siendo lo
documentado un informe de interconsulta.
Se agravia que se le endilgue
responsabilidad institucional por actuaciones insuficientes en el marco
institucional, sin realizar ningún análisis sobre el papel de la familia
manteniendo a su hijo durante 6 años con sufrimientos psicológicos, sin
realizar manifestaciones durante los 3 primeros años ni consultas con
profesionales hasta pocos meses previos de inicio de la acción.
Pone en crisis la procedencia del
daño psicológico y que en tal caso sea atribuible a la actuación de su parte
tomando consideraciones aportadas por la pericial y sana crítica del juzgador.
Arguye que se omitió la oposición manifestada por su parte referente a que la
perito en cuestión tomo para su análisis documentación aportada por la
Licenciada Naranjo, siendo tales instrumentos ajenos al proceso, produciéndose
la pericia con vicios inaceptables que han condicionado el criterio pericial y
del juzgador al momento de su fallo.
Destaca que solicito la nulidad
de la pericia realizada y sin perjuicio de ello se reconoce la utilización de
documentación inválida.
Finalmente, manifiesta la nulidad
del procedimiento por encontrarse el mismo viciado con documentación ajena al
juicio.
4 – Abordando la tarea revisora
advierto que tanto el objeto de la presente causa como de los agravios
planteados por la demandada se centran la determinación sobre la existencia y
extensión en el caso en concreto de una problemática de amplia y lamentable
inserción en el ámbito educativo y social como lo es el acoso escolar o
bullying.
4.1- La definición consensuada
entre la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la reconocida organización no
gubernamental Internacional Bullying Sin Fronteras, da cuenta que el bullying o
acoso escolar es toda intimidación o agresión física, psicológica o sexual contra
una persona en edad escolar en forma reiterada de manera tal que causa daño,
temor y/o tristeza en la víctima o en un grupo de víctimas (conf. https://bullyingsinfronteras.blogspot.com/).
De una primera aproximación a sus
caracteres se desprende que no todo acto violento es Bullying: “No es lo mismo
pelearse con alguien una vez o discutir en un juego, que maltratar siempre a la
misma persona, con intención de hacerla sentir mal. Esto último es el acoso
escolar” (conf. www.ioma.gba.gob.ar/index.php/no-te-sumes-ni-permitas-el-bullying/).
En definitiva, se trata de una
conducta de persecución física o psicológica que realiza un/a contra otro/a,
que lo escoge como víctima de repetidos ataques. Esta acción, negativa e
intencionada, sitúa a la víctima en una posición en la que difícilmente puede
salir por sus propios medios (definición de Dan Olweus, psicólogo
sueco-noruego, pionero mundial en la investigación sobre acoso escolar. Noruega
1973).
Se presenta como una problemática
social, no solamente de quien lo padece o ejerce, sino de toda la comunidad
educativa: alumnos, docentes y familias. En virtud de ello es que requiere de
la búsqueda de soluciones conjuntas y participativas en función de alcanzar la
no violencia y favorecer vínculos solidarios (conf. Guía de orientación
educativa ´Bullying. Acoso entre pares´ emitido por Ministerio de Educación de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
“La violencia en sus múltiples
manifestaciones siempre causan dolor, daño y humillación para los niños, niñas
y adolescentes, afectando su aprendizaje, su desarrollo su futuro. Y si bien
numerosas situaciones ocurren por fuera de los ámbitos educativos, las escuelas
vivencian en su interior, como caja de resonancia lo que ocurre afuera por ende
requiere de la observación, acompañamiento e intervención de la comunidad
educativa en su conjunto” (conf. texto citado, Ministerio de Educación de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Los actores en el proceso de
configuración de bullying son: a) El hostigador/ acosador: que idea el
hostigamiento y puede o no ser quien lo ejecuta. Generalmente es el líder del
grupo y tienen necesidad de demostrar fuerza y poder. b) El hostigado/ acusado:
si no puede defenderse ya sea física o verbalmente seguirá siéndolo hasta que
otro tome su lugar o hasta que pueda haber una intervención de un adulto. c)
Los seguidores: los que apoyan al líder. Son los que soportan el hostigamiento,
los que muchas veces lo ejecutan y los que festejan todas las acciones del
líder. Sin ellos el Bullying no tendría sentido para el líder. d) Los
espectadores y testigos: los que miran sin decir nada, los que se ríen de lo
que pasa y los que intentan detener el hostigamiento ya sea directamente o
reportándolo. e) El personal de la escuela: los maestros, preceptores, los directores,
el conductor del micro, etc. son los que deben detectar el bullying e
intervenir inmediatamente. f) Los padres: son los responsables de detectar
cambios en sus hijos y conversarlos con las autoridades del colegio.
Como se dijo, todos ellos son
parte integrante del conflicto y por lo tanto se requiere de una intervención
eficaz, el involucramiento de todos para una solución efectiva (Grupo CIDEP
–Centro de Investigaciones del Desarrollo Psiconeurológico- Equipo Bullying
Cero Argentina).
4.2- Desde el punto de vista
normativo, los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
-conforme el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna- dan pautas para el amparo
del niño, niña y adolescente ante este flagelo.
La Convención Sobre los Derechos
del Niño de 1989 pone en cabeza de los estados parte la adopción de medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo custodia de los padres, de un representante
legal o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (conf. art. 19, apartado
“1”).
Obviamente que entre “cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo” se encuentran los docentes y directivos
dentro de la institución educativa.
Específicamente en el ámbito escolar
“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de
que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de
oportunidades ese derecho” debiendo en particular adoptar “cuantas medidas sean
adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo
compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención”
(art. 28, apartados 1 y 2).
Continuando este sendero, la Ley
Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (N°26061
promulgada en el año 2005) fija como objeto la protección integral de los
niñas, niños y adolescentes que se encuentren en territorio nacional, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de su derechos,
agregando que éstos estarán asegurados por su máxima exigibilidad y sustentando
en el interés superior del niño (conf. art. 1 ley 26061).
Ante la omisión en la observancia
de los deberes que corresponden a los órganos gubernamentales del Estado,
habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y
judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través
de medidas expeditas y eficaces (conf. art. 1 ley 26061).
Al referirse al interés superior
del niño, la misma ley indica que debe respetarse el “pleno desarrollo personal
de sus derechos en su medio familiar, social y cultural” (inc. 3 del art. 3),
poniendo énfasis en que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser
sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante,
intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica,
torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para
cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y
moral” (art. 9 ley 26061).
Finalmente, dispone que la
persona que tome conocimiento de este tipo de situaciones, deben comunicarlo a
la autoridad local de aplicación de la ley (art. 9) y específicamente en el
ámbito educativo impone el deber de comunicar a los miembros de
establecimientos educativos y de salud, públicos o privados ante la autoridad
administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión (art. 30).
En el ámbito específico, la Ley
de Educación Nacional que regula el ejercicio del derecho de enseñar y aprender
consagrado por el artículo 14 de la Constitución Nacional y los tratados
internacionales incorporados a ella (conf. art. 1 ley 26206) establece “La
educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer
la formación integral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en
cada educando/a la capacidad de definir su proyecto de vida, basado en los valores
de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia,
responsabilidad y bien común” (art. 8).
Entre los fines y objetivos de la
política educativa allí fijados se instituye el de garantizar en el ámbito
educativo el respecto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes
establecidos por la antes citada ley 26061 (art. 11, inc. “g”).
En lo tocante con la educación
primaria dispone que se deben ofrecer en la escuela las condiciones necesarias
para un desarrollo integral de la infancia en todas sus dimensiones (art. 27,
inc “b”). Entre los derechos que la ley consagra a los alumnos se incluye el
ser protegidos/as contra toda agresión física, psicológica o moral (art. 126
inc. “d”), mientras que entre las obligaciones de éstos se cuentan las de
respetar la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad de
todos/as los/as miembros de la comunidad educativa y participar y colaborar en
la mejora de la convivencia escolar, respetando el derecho de sus compañeros/as
a la educación y las orientaciones de la autoridad, los/as docentes y los/as
profesores/as (conf. art. 127 inc. “c” y “d”).
Finalmente, pone en cabeza de los
padres “Respetar y hacer respetar a sus hijos/as o representados/as la libertad
de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad de todos/as los/as miembros
de la comunidad educativa” (art. 129 inc. “e”).
Posteriormente, la ley para la
promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las
instituciones educativas (N°26892 sancionada el año 2013), abordó la cuestión
del Bullying de modo específico, imponiendo como principios orientadores –
entre otros- “el respeto y la aceptación de las diferencias, el rechazo a toda
forma de discriminación, hostigamiento, violencia y exclusión en las
interacciones entre los integrantes de la comunidad educativa, incluyendo las
que se produzcan mediante entornos virtuales y otras tecnologías de la
información y comunicación” (art. 2 inc “c”) y “el reconocimiento y reparación
del daño u ofensa a personas o bienes de las instituciones educativas o
miembros de la comunidad educativa por
parte de la persona o grupos responsables de esos hechos” (inc. “j”).
Resalta como objetivos de la ley
el garantizar el derecho a una convivencia pacífica, integrada y libre de
violencia física y psicológica, como la orientación hacia criterios que eviten
la discriminación, fomenten la cultura de la paz y la ausencia de maltrato
físico o psicológico (art. 3 inc. “b” y “c”).
Finalmente, en el ámbito
provincial, la ley 14750 –en concordancia con la ley nacional 26892- aborda
sobre la necesidad de la confección en el ámbito educativo de acuerdos de
convivencia, guías y protocolos de intervención que aborden la conflictividad
social en esas instituciones (conf. arts. 1, 3, 4 y 5).
Da cuenta que estos acuerdos y
protocolos deben basarse en: el respeto a la dignidad de las personas (art. 3
inc. “a”), la resolución pacífica de conflictos, mediante la utilización del
diálogo como metodología para la identificación y resolución de los problemas
de convivencia (inc. “e”), el respeto por las normas y la sanción de sus
transgresiones como parte de la enseñanza socializadora de las instituciones
educativas (inc. “f”), el derecho del estudiante a ser escuchado y a formular
su descargo ante situaciones de transgresión a las normas establecidas (inc.
“h”), la valoración primordial del sentido formativo de las eventuales
sanciones (inc. “i”) y el reconocimiento y reparación del daño u ofensa a
personas o bienes de las instituciones educativas o miembros de la comunidad
educativa por parte de la persona o grupos responsables de esos hechos (inc.
“j”).
De este racconto legislativo
–efectuados a los fines de dar cuenta de la recepción normativa de esta honda
problemática social- surgen no solo la definición de Bullying o acoso escolar
sino también el marco normativo y las acciones mediante las cuales debe
asegurase una intervención efectiva de los distintos actores a los fines de
evitar su producción.
Podrá concluirse que varios de
los postulados aquí mencionados carecen de reglamentaciones adecuadas y una
efectiva puesta en práctica, pero es lo cierto que fijan un piso de marcha de
respeto irrestricto al normal desarrollo y desenvolvimiento del niño, la
especial atención ante situaciones de violencia física, psíquica o moral en el
ámbito escolar y los actores en el lamentable proceso de Bullying que incluye
no solo al agredido y al agresor, sino a padres, maestros, directivos y otros compañeros.
4.3 – En lo relativo al ámbito de
la responsabilidad, llega firme a esta instancia tanto la aplicación al
presente de las reglas relativas a la defensa del consumidor y el usuario (ley
24240) como la procedencia del factor de atribución objetivo a partir de lo
expresamente dispuesto por el art. 1767 CCyC. Por lo tanto, acreditado el daño
y su producción en el ámbito y bajo el control de la autoridad escolar, la
institución educativa solo será eximida de responsabilidad ante la prueba del
caso fortuito (art. 1767 CCyC).
Se ha dicho que entre las
condiciones que deben manifestarse para que se mecanice la responsabilidad
civil del titular del establecimiento educativo se encuentran: 1) hecho del
alumno que causa un daño o daño sufrido por alumno, 2) que el alumno sea menor
de edad, 3) que el daño se haya producido estando o debiendo estar el alumno
bajo el control de la autoridad escolar y 4) que se trate de un alumno de
enseñanza impartida bajo el sistema educativo nacional (conf. Fernando
Alfredo Sagama en “Responsabilidad Civil de los Establecimientos Educativos en
el Código Civil y Comercial. Publicado en RCyS2015-IV, 55; sita TR L LEY AR/DOC/901/2015).
En este caso, ante la posibilidad
de que el daño al alumno provenga de otro alumno "la responsabilidad del
titular del establecimiento y del alumno es concurrente (conf. art. 850, del
Código Civil y Comercial), respondiendo aquél en su calidad de organizador de
la educación y éste como estudiante por el hecho propio por responsabilidad
directa (conf. art. 1749 del Código Civil y Comercial)" (Conf. Fernando
Alfredo Sagama, obra citada).
Ahora bien, al celebrarse un
contrato de enseñanza entre los padres del menor y la escuela privada o –como
en este caso- de educación religiosa, ¿Que obligaciones toma a su cargo la
institución?. Parece claro que la principal es impartir instrucción escolar al menor,
pero a la par de esa prestación primaria, básica o nuclear pervive una
obligación accesoria implícita de garantía a través de la cual la institución
se obliga a velar por la salud física y moral de los alumnos y a devolverlos
sanos y a salvo a sus padres (conf. SCBA LP Ac 79822 S 26/09/2007 Carátula: M.
,B. S. c/P. d. B. A. s/Daños y perjuicios).
En estos términos, el titular
del establecimiento educativo debe garantizar que si un alumno menor de edad
que se halla o deba hallarse bajo el control de su autoridad escolar causa un
daño a otro o él mismo sufre el perjuicio, responderá de las consecuencias y
resarcirá al damnificado por el evento ilícito.
Es que el deber de seguridad
se considera inserto en todo tipo de contrato de enseñanza, incluida
tácitamente con carácter general y accesorio en ciertos contratos para
preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daños que
puedan originarse en la ejecución del contrato” (conf. CC0001 MO 49090
RSD-44-4 S 23/03/2004, Carátula: Mareco Máximo y Otro c/ Paez Valdez Ruiz Marta
s/Daños y Perjuicios).
En este sentido, se ha dicho que
“Si la actora y la entidad demandada estaban vinculadas por un contrato oneroso
de enseñanza y en virtud de éste la obligación principal era impartir
instrucción preescolar al menor, debe además considerarse incluido en el
acuerdo una obligación tácita accesoria de seguridad que evidencia en el plano
contractual el principio naeminem laedere (no causar daño a nadie) de la responsabilidad
aquiliana y que encuentra su sustento en el principio de la buena fe
contractual (conf. Cámara Nacional Civil, Sala H, causa L.326757 “Gomez, Irene
c/ Instituto San Roberto Arzobispado de Buenos Aires y Otros s/ Cobro de Sumas
de Dinero, sent. del 30/04/02).
Así, concluir que al celebrarse
el contrato de enseñanza no se contempló el deber de resguardar la integridad
física, psíquica o moral del alumno se traduciría en una actitud desaprensiva
de quien tiene a su cargo un establecimiento educativo, pues no sólo tiene el
deber genérico de no dañar, sino el específico y preexistente de adoptar las
medidas de prevención, cuidado y vigilancia para preservar a los alumnos de los
daños que puedan producirse durante la ejecución del contrato, cuyo desarrollo evidentemente
comporta riesgos (Conf. Cámara Nacional Civil, Sala F, causa L.349977 “Valdez,
Roberto Pablo c/ Colegio Esteban Echeverría S.A.E. s/ Daños y perjuicios, sent.
del 19/12/02).
“El titular de la institución
educativa se encuentra obligado, tácitamente si nada hubieran previsto las
partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, a devolver al menor, al
término de la actividad, en las mismas condiciones físicas en las que lo
hubiere recibido. En consecuencia, si el menor sufre un daño durante el
desarrollo de las actividades realizadas bajo el control de la autoridad
educativa, nacerá la obligación del propietario del establecimiento de
indemnizar los perjuicios sufridos, por incumplimiento del deber de seguridad
de rango constitucional. El propietario del establecimiento deberá, en
consecuencia, adoptar todos los medios y precauciones que resulten necesarios
para que el daño no se produzca (Conf. Cámara Nacional Civil, Sala C, causa 611623
Bonafine, Franco Vicente Antonio y otros c/ Asociación Cultural Barker y otro s/
daños y perjuicios, sent. de 9/04/13).
Como consecuencia de lo expuesto
en los apartados anteriores, deberá evaluarse –mediante el análisis de la
prueba rendida en este proceso- si se configuró Bullying en contra del menor
C., S. y, en caso afirmativo, si el establecimiento educativo resulta
responsable en su producción.
5 – En esta labor, adelanto que
el análisis efectuado por la Juez de grado resulta adecuado conforme las
constancias de la causa.
5.1- Por empezar, de las
constancias documentales aportadas tanto por las partes y como por los terceros
C., V.E. y P., C. (padres del menor P., G.), surge tanto la existencia de
situación de violencia física, moral y psicológica sostenida perpetrada por P.,
G. a su compañero C., S. en el ámbito escolar y que el Colegio demandado tuvo
efectivo conocimiento de ello (art. 384 CPCC).
En efecto, desde el año 2013 se
evidencia que el niño G. tenía problemas de conducta y ejercía violencia con
sus compañeros. De ello dan cuenta las actas glosadas a fs. 94 (de fecha 2 de
junio de 2013), 93 (del 9 de junio de 2013), 95 (del 17 de marzo de 2015) y 96
(del 20 de mayo de 2015), todas ellas certificadas como copias fieles por parte
del Colegio demandado.
Asimismo, los actos violentos e
intimidatorios respecto hacia S. se encuentran tratados en reuniones en la
escuela el 2 de mayo de 2015 (acta fs. 44 y 110) y 20 de mayo de 2016 (acta de
fs. 45 y 113) y las actas N°45 (del año 2016, fs. 108), 126 (de Julio de 2017
fs. 109), 334 (fs. 46/47 y 117/118 de fecha 1 de agosto de 2018), 340 (fs. 100
y 119 de fecha 2 de agosto de 2018), 350 (fs. 98 y 120/121 de fecha 8 de agosto
de 2018), 353 (fs. 49 y 122 de fecha 10 de agosto de 2018), todas ellas
certificadas por el Escribano Alejandro F. Soleizo.
Sobre la misma temática refieren
las actas N°338 (del 22 de octubre de 2018, v. fs. 50/51) y 331 (del 30 de
noviembre de 2018, v. fs. 33/34).
En las misma dirección, de las
copias de los cuadernos de comunicación acompañados por la actora –de los que
la testigo M. reconoce que era el medio por el cual se dan aviso de las
cuestiones escolares los maestros y padres recíprocamente (preguntada sobre la comunicación
a los padres contesta que “se comunica por cuaderno de comunicación a los
padres” CD vista de causa minuto 6.20)- se ven avisos tales como “26/5/2015.
Srta. M. Hace unas semanas estuve reunida con la vicedirectora por algunos
problemas que tenía S. con G.…”, “26/05/2015. Srta. M. me comentó S. y mi
marido que hubo algún problemita en la salida nuevamente con G. Dígame si
considera necesario que me comunique con la mamá, o si lo manejan uds. Desde la
escuela, ¡Gracias!” a lo que la docente le contesta “No se preocupe que le envié
una nota a G. para hablar con su mamá. La espero el día martes 2 de junio a las
15.10 hs.” (fs. 5/14 cuaderno de comunicaciones correspondiente a 3° “A”). El 1
de julio de 2015 por el mismo medio la maestra da cuenta que tuvo una
conversación con ambos alumnos hace algunos días.
Luego la mamá escribe “Srta. R.:
ayer al volver del colegio S. me contó que G. lo volvió a molestar físicamente
(lo empujo y lo golpeó contra la pared) en uno de los recreos. Debido a que ya hemos
tenido inconvenientes con este chico, y que vienen sucediendo desde primer
grado, por lo cuales ya hemos tenido reuniones con la Srta. M quien estaba al
tanto de toda la situación, le pido por favor esté atenta ya que cuando
comienza a molestarlo se da por un tiempo hasta que le llaman la atención. Para
que usted sepa ha intentado empujarlo en la escalera para tirarlo, le ha puesto
el pie intencionalmente para que se caiga (rodilla y pantalón roto) lo ha agarrado fuerte del
brazo, dejándole marcas, y más aún.
Verbalmente lo provoca diciéndole
maricón, fuera del colegio, en un cumpleaños lo agarró del cuello contra la
pared, impidiéndole que respire bien, lo molestaba por Facebook, etc. Como
podrá ver lo que comenzó en la escuela se trasladó fuera de ella. Es por este
motivo que con respecto a ese nene tengo tolerancia cero. De ser necesario
hablaré con su madre nuevamente y me contactaré con niveles superiores de
control, incluso de ser necesario ajenos al colegio…”
En el 2016, en el cuaderno de
cuarto grado la actora informa otro hecho de violencia de G. a S. a lo que la
docente responde “Quédese tranquila ya lo cambié de lugar a S. (lejos de G.) y
en los recreos les dije que esté siempre en lugares donde yo lo pueda ver y
evitar así que este nene lo moleste” (v. fs. 15/17).
En Sexto grado, el cuaderno
refleja la continuidad del hostigamiento por parte del menor G. a S. (v. fs.
18/32).
En lo que respecta a los testigos
deponentes, estos resultan coincidentes al destacar los antecedentes violentos
de G. en la escuela, el sometimiento de éste por medios coercitivos sobre C.,
S. y el accionar deficiente del establecimiento educativo en su detección y tratamiento.
Sobre el primero de los extremos,
N. – mamá de M. M., amigo de S. y compañeros de colegio durante seis años (CD
Audiencia Vista de Causa –en adelante denominada AVC- min. 2.31)- relata que a
su hijo “lo molestaban, le decían cosas y un día la seño me manda a llamar y me
dice este nene no puede seguir llorando” (min. 22.38) y que su hijo lo ayudaba
a S. a defenderse de los ataques de sus compañeros (min. 26.10).
G. T. O. –mamá de A. que iba al
mismo año que S.- denuncia que su hijo “paso por situaciones similares, agresiones
si” (CD AVC 45.00), que “nenes más grandes lo golpeaban en el baño, en el
patio, adentro del grado” (CD AVC 45.50), que la frecuencia de las agresiones a
su hijo eran “seguido.. dos veces por semana fácil” (CD AVC 51.15) y que “en
tercer grado ya lo molestaban y no me contaba” (CD AVC 51.30).
M. E. G. –docente de ambos niños
en cuarto, quinto y sexto grado (CD AVC 5.00)- a pesar de primero denunciar que
no le consta que haya habido problema alguno entre G. y S. (CD AVC 5.30) luego
reconoce que tuvo reuniones a pedido de la familia C. por esta cuestión “que yo
recuerde creo que fueron dos.. si mal no recuerdo fue en sexto” (CD AVC 16.05).
S. M. C. -también docente de la
escuela depone sobre la situación en debate “eso sí, ahora en el último tiempo
me enteré que había sufrido cierta situación…estaban comentando que llegó la mamá
que había un conflicto y que pasó … no bien del problema en sí pero sí que
había una situación con este nene… esto habrá sido el año pasado si no me
equivoco” (se refiere por la fecha de la audiencia al año 2018 y al conflicto
entre G. y S.. CD AVC min. 01.06.55), luego agrega que “había un problema así
que un nene le había hecho bullyng a otro nene ahí surgen los nombres de ambos…
lo comentaron en dirección la directora en un momento no se porque” (CD AVC
min. 01.15.35) “el año pasado, antes no tuve conocimiento de nada” (en
referencia a año 2018, CD AVC min. 01.15.50).
P. S. G. –vice directora del
establecimiento depuso “Cuando S. estuvo en el último año la mamá se presentó y si ahí nos informa que había un
evento en sexto y bueno se presenta a la escuela para plantearlo” (CD AVC min.
02.04.09), “cuando me reincorporo en el mes de octubre he tenido encuentros con
la mamá que se había acercado si a plantear un inconveniente, un conflicto que
se había con su hijo” (CD AVC min. 02.04.45) y que “manifestaban que había un
conflicto con un alumno en especial … P., G. y bueno… estaban disconformes con
el accionar del Colegio y en ese momento acompañamos y le manifestamos las
acciones que estábamos realizando … estábamos realizando una supervisión en el
aula, observaciones, en el aula y en recreo. Las registraba la directora pero
de todos participábamos las dos. Además, trabajábamos la convivencia con
encuentros en un polideportivo … después con distintas reflexiones y con
encuentros con los alumnos para ver como estaba la relación entre ellos a ver
si había alguna mejoría” (CD AVC min. 02.05.44).
La misma testigo luego reconoce
que “si he leído actas donde se encontraron el cuerpo de conducción que en ese
momento estaba ejerciendo con la familia de G. si leí, si las vi… la directora
L. A, la vicedirectora en ese momento L. C … y la mamá de G.… tenía que ver con
un episodio sucedido una tarde a la salida de la institución en el 2018 si mal
no recuerdo en agosto había habido un conflicto entre G. y S. que se había
informado a la escuela y entonces se había citado a la familia de G. para
conversar sobre esto” (CD AVC 02.34.45).
Por su parte, la Directora del
Colegio, H. L. A., denuncia haber tenido conocimiento de un incidente a la
salida de la escuela en el año 2018 (CD AVC min. 03.05.50) y que ambos alumnos
“habían tenido algunos inconvenientes antes…” (CD AVC min. 03.01.20).
La psicóloga de S., G. E. N.
–relevada del secreto profesional por la Sra. Juez de grado- depone que el niño
refiere situación de violencia escolar “particularmente había un niño, un
compañero que generaba como un acoso, hostilidad, ciertas situaciones agresivas
de violencia física. Puntualmente, el hecho que había acontecido hacía poco tiempo
antes de consultar es que este compañero lo había tomado del cuello como
trabajándolo y había empezado a generarle puñetazos en la cabeza esto lo dejó a
S. en el piso, rodeado de compañeros de su mismo grado y que los mismos
intentaban parar la situación” (CD AVC min. 1.35.55) agregando que “Empezamos a
determinar que se estaba tratando de lo que llamamos Bullyng… porque realmente
había una agresión psciofísica integral, S. era vulnerado, era descalificado,
era hostigado, era acosado y de esto participaba una persona un compañero que
era como el líder que llevaba adelante o ejecutaba pero había todo un contexto
de compañeros que también favorecían a esa situación como que respondían a las
órdenes de este líder, entonces empezó a sentir este menosprecio, esta desvalorización
y se ha limitado en su accionar social dentro de la escuela contando solamente
con algunos compañeros con los cuales tenía digamos un apego afectivo más significativo”
(CD AVC 1.39.00).
De toda la prueba expuesta y
detallada en este apartado colijo que efectivamente el niño C., S. fue víctima
intimidaciones y agresiones físicas y psicológicas en forma reiterada –no
aislada- por parte de su compañero de aula P., G. dentro del ámbito del Colegio
demandado. Que estos ataques persistentes en el tiempo le causaron daño, temor
y tristeza a S., lo que se traduce –de conformidad con la definición
desarrollada en el apartado 4.1 del presente- en la efectiva configuración de
bullying o acoso escolar en su contra (art. 384 CPCC).
No modifican las conclusiones
mencionadas las circunstancias alegadas en la queja de la demandada relativas a
la fecha en la cual se dio inicio a las prácticas intimidatorias y violentas (sea
2013 o 2015) siempre que más allá de la cantidad de años por que sufrió S. el
lamentable proceso, se encuentra probado que no se trataron de hechos asilados
sino de una serie de actos concatenados con el ese objetivo y llevados adelante
por el mismo niño (art. 384 CPCC).
Además, de los cuadernos de
comunicaciones, actas y testigos declarantes en esta causa, se tiene por
acreditado que el bullying del que fue víctima el menor sucedió desde el inicio
de la escuela primaria y hasta sexto grado (arts. 384, 474 CPCC).
5.2- En lo relativo al accionar y
a las estrategias de la escuela ante estas situaciones de conflicto con
posibilidades de generación de Bullying, la totalidad de las docentes son
coincidentes en señalar que: tratan de mediar con los niños en conflicto, se
conversa con las familias, llevan a los alumnos involucrados al oratorio de la
escuela (una pequeña capillita) para que reflexionen, se realizan reflexiones
grupales y reuniones de convivencia (testigos …..).
Particularmente, la vicedirectora
del establecimiento P. G. en su deposición desarrolla que ante problemáticas
“bueno, se conversa con la familia, se conversa con el docente que está a cargo
y se llevan a cabo distintas acciones como ser trabajo áulico desde los
docentes con el grupo, se puede realizar otro tipo de acciones como reflexiones
o en grupo o con un alumno en especial, se trabaja la convivencia en el aula, además
se hacen entrevistas con los padres, con los niños también , de ser necesario
se puede citar también a la otra familia otras familias involucradas de los
alumnos en cuestión, se realizan también convivencias con el grado, también
interviene según el caso la dirección… también con reuniones con los niños, con
los padres” (CD AVC min. 02.02.52), mientras que la directora H. A. da cuenta
que “como en todo momento siempre se llama a la familia y después hablamos con
los alumnos con el docente, se trabaja desde la convivencia, vamos al oratorio,
trabajamos sobre valores… al oratorio vamos siempre que sucede algo así como
para estar en clima más de reflexión sobre lo que se hizo para que no vuelva a
suceder“ (CD AVC min. 03.01.56).
De lo expuesto, surge con
meridiana claridad –tal como lo expuso la señora Juez de grado en su decisorio-
que las estrategias utilizadas por el personal del colegio demandado resultan
absolutamente insuficientes para la detección a tiempo y la solución de casos
de bullying entre los alumnos. Es que no bastan con llamados de atención,
reflexiones, rezos e invocaciones a Dios, todas actividades y recursos válidos
y valorables, pero de modo alguno aptos como únicas intervenciones para abordar
el conflicto (art. 384 CPCC).
No se trata en el presente de
la inacción de la institución escolar como refiere el apelante en sus agravios,
sino de insuficiencia en los recursos y estrategias utilizados para afrontar un
fenómeno de tal gravedad e inserción.
Nótese además que –a partir de
lo depuesto por los testigos antes mencionados- el Colegio no contaba al
momento de los hechos ventilados en el presente con un protocolo de actuación
ante sospecha de situaciones de bullying, no realizaba cursos ni capacitaciones
sobre la temática, ni contaba con gabinete ni consultas profesionales, ni hizo
la correspondiente denuncia ante los superiores jerárquicos cuando tomo conocimiento
de los hechos. Tampoco se hizo referencia a la existencia de un pacto de
convivencia tal como lo requiere la ley provincial 14750 (v. CD AVC
testigos …).
En este extremo, dable es
señalar que es necesario que la escuela se comprometa genuinamente con las
realidades de su comunidad, trabajando cotidianamente con los conflictos
emergentes. Resulta ineludible que pueda verlos, escucharlos, reconocerlos y
especialmente darles un lugar, abrirles las puertas. En cambio, negar los
conflictos, ocultarlos o ignorarlos no detiene la violencia sino que por el
contrario la potencia, la naturaliza y la legitima (conf.
www.bastadebullying.com).
De allí, que la responsabilidad
del colegio demandado por incumplimiento del deber de seguridad ínsito en el
contrato de enseñanza -derivado de le deficiente tarea de detección oportuna de
la problemática, como de la incompleta acción ante el efectivo conocimiento de
la misma- se encuentre acreditada (arts. 384, 474 CPCC).
5.3 – En lo tocante con la
inacción familiar alegada por el demandado en sus quejas, ya se ha dicho que el
bullying es parte de una problemática social que incluye necesariamente no solo
a quien lo padece, sino también al resto de los alumnos, docentes y familia.
Se ha recalcado en este voto
también la necesidad de que la búsqueda de soluciones sea conjunta y
participativa, siendo los padres los responsables de detectar los cambios de
conducta en sus hijos y tomar las medidas tendientes a su protección.
En este extremo se evidencia que
–como ya se ha desarrollado en apartados anteriores- los progenitores de S.
reconocieron los cambios en su hijo y realizaron los reclamos correspondientes,
pero también se desprende de los hechos y las pruebas de este proceso que no
realizaron acciones tendientes a dar fin con el proceso de bullying que sufría
su hijo.
Por ejemplo no tuvieron en
miras: el cambio de colegio de su hijo, quejas formales ante autoridades
educativas distritales, denuncias administrativas o judiciales u otras acciones
más allá de las quejas ante el colegio, tardía consulta a profesional
psicológico, etc.
Ello no se traduce de modo
alguno en inacción por parte de los progenitores tal como acusa el apelante,
pero si en un actuar insuficiente al abordar la problemática que por sus
características requiere de herramientas eficaces implementadas de modo
temporalmente oportuno (arts. 384, 474 CPCC).
Esta circunstancia, sumada a la
responsabilidad del menor agresor –P., G.- y por ende sus padres tienen
indudablemente relevancia en la
configuración de bullying y sus protagonistas. La institución educativa es sin
dudas la principal en este caso, pero de ningún modo la única responsable en la
producción de este tipo de flagelos. Todos –alumnos, padres, escuela, instituciones
intermedias- son parte integrante del conflicto y por lo tanto se requiere de
una intervención eficaz y el involucramiento de todos ellos para su solución
(Grupo CIDEP –Centro de Investigaciones del Desarrollo Psiconeurológico- Equipo
Bullying Cero Argentina).
Por ello, que los padres de S.
hayan tenido una reacción parsimoniosa e insuficiente ante la detección del
bullying en contra de su hijo y que los padres de G. no se hayan comprometido
en abordar los problemas por los que su hijo tomó el papel de agresor, no ha debe
traducirse en un eximente de la responsabilidad del colegio en donde los daños
se produjeron, sino que da cuenta de la cadena de responsabilidades que en este
caso se produjo (art.1767 CCyC).
6- En lo que respecta a la
procedencia del rubro daño psicológico, tanto como el pedido de nulidad de la
pericia, noto de la simple lectura de la sentencia de grado que ella abordó
efectivamente las quejas del demandado en dirección a que la pericia
psicológica se basó en elementos extraños al proceso, queja que –por otro lado-
ya había expuesto el accionado al momento de impugnar la pericia.
En efecto, la sentenciante dio
expresa respuesta al tema considerando que “asiste parcialmente razón al Dr.
Caminos Mazza. La perita señaló que la parte actora le hizo llegar un informe
psicológico de la Lic. Graciela Edith Naranjo y cuando le pedimos que lo
adjuntara a las actuaciones pudimos constatar que no se trataba del mismo que
obra a fs. 53/54 acompañado al escrito de demanda, sino otro con actualización posterior
(ver adjunto al escrito del 30/12/2020 punto 3). Esa incorporación transgrede
lo normado por el art. 330 del C.P.C.C. en relación a la oportunidad de
incorporación de la prueba y, en definitiva, el derecho de defensa en juicio
del demandado (art. 18 de la C.N.). Ahora bien, esta circunstancia no invalida
el dictamen, teniendo especialmente en cuenta que las conclusiones a la que se
arribaron no tienen como fuente este documento sino la información obtenida del
método empleado para la evaluación, y así lo ha explicado la psicóloga en su
informe inicial y al contestar las observaciones en el escrito del 30/12/2020”
(v. sentencia de fecha 12 de mayo de 2021).
Concuerdo con lo allí expresado,
toda vez que la pericia efectuada por la Licenciada Evelin Sosa se basó en: una
entrevista psicológica, técnica de exploración del proceso psicodiagnóstico,
primordial e insustituible, semidirigida y focalizada, técnicas psicométricas y
proyectivas como persona bajo la lluvia, HTP, Bender y cuestionario
desiderativo, de conformidad con lo establecido en el Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM IV) y a partir de allí efectuó las
conclusiones diagnósticas y recomendaciones (art. 474 CPCC).
A partir de ello concluyo que las
quejas del apelante en este extremo no resultan procedente, siendo ajustada a
derecho esta parcela de la sentencia (arts. 384, 474 CPCC).
7- Asimismo, el pedido de nulidad
por agregación documentación adelanto que no ha de tener favorable acogida. Ello
toda vez que la nulidad de la sentencia sólo es viable cuando se ha dictado sin
guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, lo que no sucede en
el presente. El error en que haya podido incurrir la Juez en las formas y
solemnidades prescriptas por la ley, el error en que haya podido incurrir la
Juez en la aplicación del derecho, valoración de la prueba u omisión de alguna
defensa no puede fundamentar la nulidad del fallo si los agravios, como en el
caso, son reparables por vía de recurso de apelación, en que el Tribunal de
Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción, motivo
por el cual, cabe inadmitir el planteo nulitivo
formulado por el recurrente (conf. Hitters Juan Carlos, “Técnicas de los
Recursos Ordinarios”, Ed. Librería Editora Platense SRL, 1998, pag. 522, jurisp.
allí citada).
En virtud de lo expuesto, toda
vez que las quejas por las que pide la nulidad el quejoso han sido debidamente
abordadas en el presente fallo revisor, cabe desestimar el pedido.
8- Finalmente, en lo tocante con
el pedido del legitimado pasivo de que se tenga por no cumplido con el proceso
de mediación en virtud a la diferencia entre los montos peticionados en la
etapa previa y el inicio de la demanda, el mismo carece de toda razonabilidad.
Ello en virtud a que a la hora de
pedir la mediación se cuantificaron los daños en la suma de $400.000 (fs. 4),
mientras que en la demanda pidió $350.000 “o en lo que en más o en menos V.S.
asigne a resultas de las pruebas a producir” (v. punto I, fs. 58/83). A partir
de ello, se desprende que la suma requerida en el inicio de la acción no
resulta inamovible y, además, la mediación previa fue solicitada como inicio
del reclamo que luego se cristaliza judicialmente con la demanda, por lo que pretender
la improcedencia de la medición por una diferencia en el monto reclamado luce
abiertamente improcedente.
9 - Por de lo demás, la Cámara no
está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada
la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, "Ac. y
Sent." 1956-IV-28; 1959-I346 y 1966-II-65; esta Sala causa 127749 RSD
164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).
10 – En tal entendimiento, por
las razones expuestas, he de propiciar la desestimatoria de los agravios
examinados y la consecuente confirmación de la sentencia apelada (arts. 14 y 75
inc. 22 Constitución Nacional; 19 inc. 1 y 28 inc. 2 y 3 Convención sobre los
Derechos del Niño; 1, 3, 9 y 30 Ley 26061; 8, 11, 27 126, 127 y 129 Ley 26206;
2 y 3 Ley 26892; 1, 3, 4 y 5 Ley 14750;
1 y 2 ley 24240; 850 y 1757 CCyC). Postulo asimismo las costas de la alzada a
cargo de la parte demandada vencida (art. 68, CPCC).
Voto por la AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA
EL SR.
PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO:
Adhiero al voto del distinguido
colega preopinante.
A mayor abundamiento he de
agregar las siguientes consideraciones.
El bullying es “un tipo de
conflicto social que se desencadena en las instituciones educativas, en el que,
a través de conductas psicológicas o físicas, se hostiga a un alumno en el
marco del establecimiento, quebrantando su intimidad, avasallando su dignidad e
inclusive violando sus derechos personalísimos” (Folgar, María Laura - Martin,
Patricia F, “Bullying: responsabilidad parental y del establecimiento escolar”,
en TR LALEY AR/DOC/4816/2015). Esto es, el ámbito central en que se desarrolla
el mismo es el establecimiento educativo de allí la mayor significancia de sus autoridades
en prevenir y erradicar las conductas disfuncionales que generan dicho fenómeno
y la consecuente mayor responsabilidad que asumen dichas instituciones. Ello
así pues las familias han elegido esos establecimientos depositando la
confianza de la instrucción educativa y han delegado en ellos la guarda legal
de sus hijos o hijas; son entes (o deberían serlo) profesionales en brindar
educación integral y en concientizar en valores para evitar el acoso escolar o
los actos de violencia que se produzcan en sus ámbitos. Por ello, “Es clara la
necesidad de tomar medidas de urgencia ante la certeza de que se ha instalado
una dinámica de bullying en un grupo escolar. Estas medidas apuntan a proteger
al niño hostigado, sancionar a quien hostiga y replantearse temas de convivencia
en el curso y en la institución escolar” (Zysman, María, “Bullying, Cómo
prevenir e intervenir en situaciones de acoso escolar”, Paidós, Buenos Aires,
ps. 65 y 66). En ese orden se aprecia un reduccionismo del recurrente al
sostener que los progenitores podrían haber cambiado a su hijo del Colegio dado
que esto no erradica el acoso y los actos violentos ya que dichas medidas no contienen
al agresor y los sujetos coadyuvantes en la dinámica de producción del mismo.
Razonar de ese modo es considerar que el provocador de los actos de violencia y
hostigamiento es la propia víctima y que si ella “desparece” el niño agresor no
ejercitará más acciones de esas características. Ello evidencia la falta de
compresión cabal de fenómeno y su dinámica.
“Es responsabilidad del centro
educativo: • Tomar medidas inmediatas de protección y educativas de prevención.
• Informar sobre los recursos disponibles. • Mantener la comunicación frecuente
con las familias y así evidenciar que el centro educativo toma acciones para
detener la violencia” (“Protocolo de actuación en situaciones de bullying”,
Ministerio de Educación Pública, Dirección de Vida Estudiantil, MEP Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF, San José, Costa Rica Primera Edición,
octubre 2015; en https://www.unicef.org/Documento- ProtocoloBullying.pdf.).
Dado que los episodios de
violencia se generan en el seno escolar son ellos quienes están en mejores
condiciones (además de su profesionalidad en la tarea de formar) para afrontar
esa problemática y por ello son los que deben asumir una actitud pro activa que
involucre a las familias y no a la inversa como se deja traslucir de los
agravios articulados.
Muy lamentable resulta que
establecimiento escolar que imparte educación religiosa intente trasladar su
responsabilidad inculpando a la familia del niño víctima de bullying y
violencia ante una eventual pasividad, olvidando que ésta, a su vez, es
afectada indirecta por los hechos de violencia a los que es sometido su hijo en
el ámbito escolar que el apelante gestiona y lucra en ello. Esto demuestra también ausencia de
conocimiento de su rol frente a las situaciones de hostigamiento escolar. Por
el contrario, “El personal educativo cumple un rol fundamental en la lucha
contra ese flagelo, no sólo porque puede detectarlo tempranamente sino también
porque, contando con la debida capacitación, puede brindar el primer
asesoramiento a los padres, que en muchas ocasiones no saben cómo proceder, sea
desde lo psicológico/familiar hasta lo legal, en el sentido de que no saben qué
deben denunciar y/o adónde” (Bustos, María José, "Situación legislativa de
la violencia escolar", LL del 7/2/2013).
El rol activo, la intervención
eficaz y la actuación fluida se requiere del centro educativo que presta un
servicio esencial del Estado, de modo directo (colegios de gestión pública) o
delegado (colegios de gestión privada) (arts. 198 y 200 de la Constitución
provincial), frente al flagelo de la violencia escolar. Cuando mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (arts. 902
del Código Civil y 1725 del Código civil y Comercial. Cabe recordar que a
escuela es el ámbito físico donde se desarrolla la sociabilización prioritaria
de los niños y niñas. No sólo le basta al establecimiento escolar impartir
conocimientos en determinas disciplinas sino también garantizar la convivencia
para que en un ambiente pacífico y de tolerancia puedan los alumnos y alumnas
desarrollar las destrezas y aptitudes para el desempeño adecuado en la futura
vida adulta.
En efecto, “El establecimiento
educativo no sólo brinda enseñanza, sino debe brindar seguridad física y
psicológica y evitar los excesos o situaciones peligrosas que pongan en riesgo
la integridad física y moral de los alumnos (art. 1198, CCiv.).”. “La educación
y la vigilancia de los alumnos durante el período en el que se encuentra en el
horario y establecimiento escolar se hallan bajo el control y la guarda de la
autoridad educativa, por lo que la prevención y detección del bullying es una
clara responsabilidad de los operadores que componen dicha institución”
(Folgar, María Laura - Martin, Patricia F. publicación ya citada). El art. 1767
del Código Civil y Comercial es claro al disponer que "el titular de un
establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus
alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba
del caso fortuito.”; eximente legal que lejos está de configurarse con los
argumentos traídos por el recurrente tales como la alegada pasividad de la
familia del niño acosado, las reuniones realizadas o los rezos en el oratorio,
medidas que, debería haber oportunamente advertido, resultaron manifiestamente
insuficientes para evitar en el tiempo los episodios de violencia. Reitero, la
prevención y detección del bullying es una clara responsabilidad de la
autoridad escolar, por lo que la alegada ausencia de manifestaciones o
comunicaciones de la familia desde el año 2013 a 2015, no tiene asidero en un
régimen de responsabilidad objetiva. Ello máxime, a tenor de la prueba
testimonial y psicológica que acreditan la existencia de acoso y violencia
escolar. Es más, de la propia expresión de agravios se observa que luego de una
presentación de sus progenitores se procedió al cambio de aula, a llevar adelante
reuniones con la familia del niño agresor, la supervisión áulica, siendo la
familia C “acompañados por la Institución” (p. 3). Es que no se trata sólo de
acompañar a la familia víctima de bullying sino esencialmente de resolver la
violencia que se genera dentro de su establecimiento educativo.
Es decir, no es suficiente para
deslindar su responsabilidad legal con tomar medidas sino verificar de modo
constante que éstas son efectivas. “Cuando hablamos de bullying, hablamos de
una violencia en general visible no sólo para la víctima sino para los demás,
alumnos y autoridades que están obligados a vigilarlos durante el horario
escolar” (Folgar, María Laura - Martin, Patricia F. cit.). La observación
activa del comportamiento del alumnado o la eventual sospecha de estar frente a
una situación de bullying le requiere a la institución educativa actuar diligentemente
garantizando la inmediata seguridad y protección de la integridad de la o del
estudiante afectado, sin culpabilizar ni estigmatizar al presunto agresor. Ello
conlleva no enfrentar de forma directa a quien sufre con quienes le agreden
dado que la persona acosada está en situación de desventaja; no usar la
mediación como herramienta de resolución de la situación de violencia o forzar
artificialmente que estudiantes se pidan perdón, se den la mano (conf.
“Protocolo de actuación en situaciones de bullying”; UNICEF, cit.; con vigencia
cuando sucedieron de los hechos), o recen juntos como en el presente caso.
Asimismo, no se advierte que se
haya informado -y de menos de inmediato- a los Inspectores de Enseñanza, los
cuales deberán informar a su vez al Inspector Distrital y a la Dirección del
Nivel y/o Modalidad en razón que los Inspectores de Nivel y Modalidad, junto
con el Equipo de Conducción Institucional, deben determinar el curso de las
acciones a seguir y la coordinación hacia adentro y hacia fuera de la
institución educativa, en articulación con los Equipos Interdisciplinarios
Distritales y organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de la
comunidad de referencia, en caso de presentarse como necesario. Los inspectores
de Nivel y Modalidad de Psicología Comunitaria y Pedagogía Social, junto a la
Jefatura Distrital, debieron así supervisar y orientar la intervención
institucional en el caso (“Guía de orientación para la intervención en
situaciones conflictivas y de vulneración de derechos en el escenario escolar”;
Gobierno de la provincia de Buenos Aires - UNICEF, octubre de 2014, en https://www.abc.gov.ar.; vigente al momento
de recibir, por parte de las autoridades del colegio, el alegado primer reclamo
de los progenitores de S.) Y más aún, como acontece en la especie, “para el
caso que en la institución no cuente con Equipo de Orientación Escolar, se
deberá informar al inspector de Nivel para que solicite la colaboración del
Inspector de la Modalidad Psicología Comunitaria y Pedagogía Social” (Guía
citada), lo que evidentemente no ha sucedido (arts. 53, Ley 24.240; 384 del
Código Procesal Civil y Comercial).
La omisión también es un factor
trascendente de atribución de responsabilidad legal en el supuesto de
hostigamiento escolar.
Por todo ello, la institución
educativa demandada es responsable directa por los padecimientos que ha sufrido
S. en el ámbito escolar (art. 1767 del Código Civil y Comercial).
Como anticipara adhiero, al voto
del Dr. Banegas y doy el mio también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA
EL SEÑOR JUEZ
DOCTOR BANEGAS DIJO:
Atento el acuerdo alcanzado al
tratar la cuestión anterior corresponde desestimar los agravios examinados y en
su consecuencia confirmar la apelada sentencia del día 15 de mayo de 2021
(arts. 14 y 75 inc. 22 Constitución Nacional; 19 inc. 1 y 28 inc. 2 y 3
Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 3, 9 y 30 Ley 26061; 8, 11, 27 126,
127 y 129 Ley 26206; 2 y 3 Ley 26892; 1, 3, 4 y 5 Ley 14750; 1 y 2 ley 24240;
850 y 1757 CCyC) e imponer las costas de Alzada a la parte demandada en su
calidad de vencida(art. 68, CPCC).
ASI LO VOTO.
El señor Presidente doctor
HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO,
dictándose la siguiente:
- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - S E N T E N C I A - - - - - - - - - - - - - - - - -
POR ELLO, y demás fundamentos del
acuerdo que antecede se desestiman los agravios examinados y se confirma la
apelada sentencia del día 15 de mayo de
2021 (arts. 14 y 75 inc. 22 Constitución Nacional; 19 inc. 1 y 28 inc. 2 y 3
Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 3, 9 y 30 Ley 26061; 8, 11, 27 126,
127 y 129 Ley 26206; 2 y 3 Ley 26892; 1, 3, 4 y 5 Ley 14750; 1 y 2 ley 24240;
850 y 1757 CCyC). Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada en su
calidad de vencida(art. 68, CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del
art. 1 de la Ac. 3991 del 21/10/20. DEVUELVASE. DR. LEANDRO A. BANEGAS DR.
FRANCISCO A. HANKOVITS JUEZ PRESIDENTE (art.
36 ley 5827)
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