COMPENSACIÓN ECONÓMICA, PROCEDENCIA, DESEQUILIBRIO, PERSPECTIVA DE GÉNERO, ESTADO DE SALUD DE LA MUJER, EDAD, DIFICULTADES DE ACCESO AL EMPLEO
JUZG. NAC. CIVI. N° 92, 27/08/2021, F., G. c/ M., C. G. s/FIJACION DE COMPENSACION ARTS. 524, 525 CCCN
Buenos Aires, 27
de agosto de 2021.-
El pedido de compensación económica formulado por la actora a
fs.29/42 vta., cuyo traslado fue contestado a fs. 76/82 vta.;
Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 29/42 vta. se presenta la
Sra. G. F. y promueve demanda de compensación económica contra su ex
conviviente, el Sr. C. G. M., por la suma que estima de U$S500.000.
Refiere que la
convivencia con el demandado se extendió del 1° de abril de 2006 hasta el 7 de
diciembre de 2016, momento en que éste se retiró de la vivienda.
Describe los antecedentes y dinámica de esta relación,
puntualizando que en marzo de 2007 comenzaron a planear su casamiento, el que
finalmente no se llevó a cabo por presiones de la familia del Sr. M.. Que tal cuestión
la angustió al punto de comenzar a tomar medicación antidepresiva.
Aclara que su trabajo en Techint era
muy exigente y a pedido del demandado lo dejó para para dedicarse a la familia,
naciendo el 24 de abril de 2008 su hijo F. Luego del nacimiento del niño, sus
suegros la compelieron para que no buscara otro trabajo y ese mismo año padeció
una enfermedad pulmonar por la que estuvo medicada con altas dosis de
corticoides durante dos años, sufriendo por los efectos adversos de esta
medicación.
Agrega que el 21 de marzo de 2011
nació su segundo hijo, S., tras un embarazo tan complicado como el de su hijo
mayor, debiendo comenzar a tomar antidepresivos luego del primer trimestre de
embarazo.
Expresa que el 11 de julio de 2011 el
grupo familiar se mudó a un departamento más grande en la calle J. de esta
ciudad, cuya titularidad detentan en un 20% la actora y en un 80% el accionado.
Manifiesta que en marzo de 2013 fue
diagnosticada de cáncer de mama y tuvo que enfrentarse a un tratamiento
doloroso e invasivo (intervenciones quirúrgicas, quimioterapia y radioterapia).
A partir de esos momentos su cuadro depresivo se fue incrementando. Que realizó
terapia, probó diferentes medicaciones y llevó a cabo innumerables
interconsultas médicas, siendo su diagnóstico de “depresión bipolar”. Finalmente, en octubre de 2016 comenzó un
tratamiento farmacológico que le proporcionó estabilidad.
Asevera que el Sr. M. durante diez
años la llevó todos los fines de semana a XX Country, donde se producían
agresiones por parte de sus suegros, situaciones que se repetían también en los
viajes a Punta del Este o al exterior.
Expresa que en octubre de 2016
alquilaron una casa en el country referido. Que a los dos días el demandado
viajó a China y a su regreso se retiró de la vivienda, aclarando que los
últimos meses de convivencia fueron de mucha violencia psicológica y agresión
del Sr. M. hacia ella.
Indica que el elevado nivel económico de la familia fue
sostenido por el demandado, fruto de su actividad económica como CEO de XX (XX
SRL), que el último domicilio de convivencia fue un departamento de 265 metros
cuadrados valuado en un millón de dólares, que el Sr. M. maneja una camioneta
Mercedes Benz XXX y la accionante tiene un Ford Fiesta que ha sido por él
adquirido con dinero extra que le abona su familia.
Agrega que sus hijos
asisten al colegio XXX y que tienen dos empleadas domésticas que también son
solventadas con los “extras” que recibe de su familia el accionado. Que el
grupo familiar pasaba los fines de semana en el country ya citado, viajaban
regularmente al extranjero y que el Sr. M. posee tarjetas Visa, Amex, bonos en
Capital Markets y dólares en Credit Suisse.
Funda su pedido de compensación en el menoscabo económico que
ha sufrido por no haber podido desarrollar una actividad remunerada mientras se
dedicaba al hogar y a sus hijos, circunstancia agravada por su delicado estado
de salud.
Enfatiza que al momento del cese de la convivencia el
demandado continuó con su expansión económica, mientras que ella no tiene
trabajo y presenta grandes dificultades para conseguir un sustento económico al
haber dejado de lado su carrera para dedicarse a su familia y dadas las
secuelas de las enfermedades que ha padecido.
Acompaña documental y ofrece prueba.
A fs. 76/ 82 vta. se presenta el Sr. C.
G. M. y contesta demanda.
Tras la negativa de rigor, confirma que el 1° de abril de
2006 las partes iniciaron una relación de convivencia y que de dicha unión
nacieron F. y S.
Manifiesta que con el producido de la venta del departamento
de su propiedad, sito en la calle A., y la generosa donación que le hicieron padres,
compró la totalidad del departamento ubicado en J., el que se inscribió en un
20% a nombre de la Sra. F. pese a que ésta no aportó suma alguna, aclarando que
la actora sigue siendo titular de su departamento sito en la calle S. de CABA como así también del automóvil Ford Fiesta que
fue comprado con dinero que le regalaron al demandado sus padres.
Agrega que la actora es también titular de los
inmuebles ubicados en O.; A.; T., C.; A. -todos de esta ciudad- y del departamento
sito en la calle A. de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires.
Refiere que la Sra. F. renunció a su
trabajo de manera totalmente unilateral, luego de que le habían ofrecido transferirse
al sector de Recursos Humanos de la empresa, prefiriendo negociar su retiro y
dejar su actividad.
Observa que la demandada destinaba mucho tiempo para sí
misma, dedicando poco al cuidado de los niños, siendo que contaba con la plena
colaboración del Sr. M. y de dos empleadas domésticas.
Asevera que el estado patrimonial de la Sra. F. al finalizar
la convivencia es considerablemente mejor que el que tenía al inicio de la relación,
puesto que la unión le significó un incremento de un automóvil, el 20% de un
inmueble valuado de un millón de dólares que inscribió a su nombre pese a que
nada aportó, y la renta de un inmueble que no tuvo que vender. Por su parte,
agrega que la ruptura del vínculo lejos de enriquecerlo, le ha generado muchos
más gastos.
Recalca que no hay desequilibrio
entre la situación de un ex conviviente y el otro. Por el contrario, la actora
tiene asegurada vivienda, ingresos, salud, cubiertos sus gastos y sigue gozando
del mismo nivel de vida. Agrega que si bien él fue el proveedor económico de la
familia, también ha tenido un rol sumamente relevante tanto cuantitativa como
cualitativamente en el cuidado de los hijos.
Ofrece prueba y como medida
preliminar solicita se libre oficio a la IGJ a efectos de que se informe si C.
G. M. figura o ha figurado como accionista de XX SRL.
En fecha 16/08/2017, tras la imposibilidad de arribar a un
acuerdo en la audiencia prevista por los arts. 181; 360 y 360 ter del
CPCC, se provee la prueba ofrecida por
las partes.
A fs. 642 se adjunta documental en los términos del art. 335
del CPCC, cuyo traslado es contestado a fs. 647.
A fs. 695 -digitalizado a fs. 710-
denuncia como hecho nuevo la participación del demando en un programa
televisivo en el que fue presentado como Gerente General y continuador de la
empresa de indumentaria XX.
A fs. 707/708 -foliatura digital-, en
los mismos términos la actora denuncia que durante la pandemia el demandado ha
adquirido un rodado Audi Q 5, sin haber vendido su automóvil de alta gama
Mercedes Benz.
Ambos traslados conferidos a fs. 696
y 709 no ha sido contestados.
II. Para poder decidir o determinar
una posición adecuada en el pleito, procederé a tratar las cuestiones expuestas
en relación a la prueba ofrecida y rendida en autos de acuerdo a los principios
de la sana crítica, de observancia obligatoria para la suscripta (art. 386 del
CPCC).
A tenor de ello, debo resaltar primeramente –conforme lo
reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a
analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo
aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN,
Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de
seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en
aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en
sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del juzgador
ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para
resolver el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83;
302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que
produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito
de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses
Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y
Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente
trascendentes” como los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, “La génesis
lógica de la sentencia civil" en Estudios sobre el proceso civil,
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
III. Tras la
aclaración precedente, cabe señalar que no se encuentra discutido que las partes
mantuvieron una convivencia de pareja desde el mes de abril de 2006 hasta el
mes diciembre de 2016, relación de la cual nacieron sus hijos Santiago y
Francisco M. F..
Es decir, las partes conformaron una unión
convivencial en los términos de los arts. 509 y 510 del Código Civil y
Comercial (en adelante CCyC) por haber mantenido una convivencia basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública y permanente por un plazo
mayor de dos años y sin impedimento alguno.
Uno de los mayores
avances que recoge el CCyC en materia de derecho de las familias es el
reconocimiento de distintas realidades familiares que instaladas en nuestra
sociedad, venían clamando desde hacía décadas por un lugar en el discurso
jurídico, topándose con una fuerte resistencia.
Esta actitud reticente
encontraba distintas razones que de manera sintética podrían agruparse en dos
líneas argumentales aparentemente antagónicas, que sin embargo confluían en un
mismo resultado.
Por un lado, desde una posición liberal se
sostenía que un ordenamiento jurídico no puede estar dirigido a imponer modelos
de virtud personal o planes de vida. Sobre la base del principio de autonomía de la persona, se resaltaba la libre elección
individual de planes de vida respecto de los cuales el Estado no debe
interferir, “limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de la virtud
que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecución” (conf. Nino, Carlos Santiago, Ética
y Derechos Humanos, 2da ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires,
2007, p. 204).
Los autores liberales clásicos han
denostado la posibilidad de que el Estado se inmiscuya en los proyectos
individuales, diseñando, y luego promoviendo, aquellos planes de vida que
considere moralmente más valiosos como verdaderos ideales de virtud y del bien.
En tal sentido, Mill afirmaba que “el único fin en aras del cual la humanidad,
individual o colectivamente, está autorizada a interferir con la libertad de
acción de cualquiera de sus miembros es la auto protección”, es decir “evitar
un daño a los demás” (conf. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 16ta. reimpresión, Alianza, Madrid, 1999, p.
68). Aquella interferencia, entonces, parecía encontrar única justificación en
la protección de los restantes miembros de la sociedad; es decir, en el sentido
negativo de protección, evitando el daño ajeno.
Por el otro lado, a partir
de una mirada que podría conceptualizarse como perfeccionista, que suele apelar
a las reglas del orden público, la moral y las buenas costumbres y reproduce un
único concepto naturalizado de familia, se entendía que sólo las formas que se
ajustan a ese modelo merecen reconocimiento legal.
Si bien fue común
recurrir al primer argumento, recordando la frase atribuida a Napoleón –e
inspiradora de la postura abstencionista de Vélez Sarsfield- cuando sentenció
que “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos”, fue en
rigor la segunda bandera la que prevalecido durante más de un siglo para
retrasar la visibilidad jurídica de las convivencias de pareja.
La sacralización de la
familia matrimonial –y heterosexual- como marco único y exclusivo de la
sexualidad y la procreación legítimas, es una de las construcciones históricas
occidentales que han sobrevivido a través del derecho al movimiento de la
secularización. Más allá de los progresos aislados y parciales que con gran
esfuerzo aparecieron tras el retorno de la democracia, mediante la aprobación
del CCyC por primera vez nuestro sistema jurídico ofrece una reforma integral
que busca superar esta representación hegemónica y registra una pluralidad de
visiones donde se reconocen las diversas formas de familias.
El reconocimiento jurídico de esta
diversidad encuentra su fundamento en el concepto de familias emergente de la
Constitución Nacional, los instrumentos internacionales que tras la reforma
operada en el año 1994 conforman el bloque derivado del art. 75 inc. 22, CN, y
las recomendaciones y decisiones de los organismos internacionales y regionales
de protección de derechos humanos, en especial de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), que gozan de la misma jerarquía que los citados
instrumentos y, por ende, integran este bloque de constitucionalidad. Así, en
los Fundamentos del Proyecto de Código se explica que “la reforma
constitucional de 1994 implicó la aceptación de diversas formas de organización
familiar, fenómeno reconocido en diversas leyes especiales y en la
jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurídicos a las relaciones
afectivas que cumplen determinados requisitos… Desde la obligada perspectiva de
Derechos Humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la
dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad
familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias de pareja,
constituye una manda que el anteproyecto debe cumplir”.
Recuérdese en este sentido que desde antaño el art. 14 bis de
la Carta Magna alude a “la protección
integral de la familia” y los instrumentos internacionales de derechos
humanos hablan de lo que se ha dado en llamar el “derecho a la vida familiar”,
poniendo de resalto que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia.
Este marco teórico,
sumado a las reglas ahora emergentes de los arts. 1 y 2 del CCyC, obligan a
construir un concepto constitucional de las familias a partir del principio pro
homine, según el cual se debe garantizar a una amplitud y diversidad de
formas familiares la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos. Esta
misma idea ha sido consagrada por la Corte IDH en el caso “Atala, Riffo y
niñas vs. Chile”, del 24/02/2012, al subrayarse que “en la Convención Americana
no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. El concepto de vida familiar
“no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio” (conf. Caso Atala, Riffo y niñas vs. Chile, del 24/02/2012
(párrafo. 142). Este estándar –adelantado por el Máximo tribunal regional en la
Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28/08/2002- fue reiterado en los casos
“Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/04/2012 y “Gretel Artavia Murillo y
otros (‘Fecundación in Vitro’) vs. Costa Rica”, del 28/11/2012. Todos disponibles
en www.corteidh.or.cr/).
En definitiva, la regla o principio es la protección constitucional de las familias. Es que resulta utópico
pretender que la sola libertad, entendida como ausencia de obstáculos, asegure
la concreción de los planes de vida individuales de los miembros de una
sociedad. La realidad social demuestra que las desigualdades intersubjetivas,
sean estructurales o bien eventuales y propias de relaciones temporales u
ocasionales, obstruyen la libre circulación de los bienes básicos y necesarios
para la concreción de los deseos particulares (conf. Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos…, cit., ps. 410
y ss).
El tipo de intervención
a la que me refiero es lo que los teóricos han llamado paternalismo justificado. No habrá aquí imposición de ideales
personales o planes de vida elegidos, sino de conductas o cursos de acción aptos
para la satisfacción de las preferencias subjetivas y la realización de los
planes de vida libremente elegidos (conf. Dworkin, Gerald, “Paternalism”, The Stanford
Encyclopedia of Philosophy (Summer 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL =
http://plato.stanford.edu/archives/sum2010/entries/paternalism/). Desde esta primera aproximación, la justificación de aquella
intervención en la libertad individual y la autonomía reside no sólo en
eliminar los obstáculos que hacen a las restricciones para el desarrollo de los
planes de vida, sino también en la protección de los individuos contra actos y
omisiones de ellos mismos que afectan sus propios intereses.
Desde la teoría general,
entonces, el paternalismo justificado habilita la intervención del Estado en la
autonomía personal y familiar para compensar desigualdades iniciales e incluso
garantizar la protección de las personas cuando sus propias conductas las han
colocado en un marco de indefensión y vulneración de sus derechos
fundamentales.
Siguiendo este razonamiento, en los Fundamentos del Proyecto se subraya
que “En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre
casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y
orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a
la vida familiar) el anteproyecto reconoce efectos jurídicos a las convivencias
de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos
formas de organización familiar (la matrimonial y la convivencial) que se
fundan en aceptar que, en respeto por el artículo 16 de la Constitución
nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de
familia”.
En este sentido, la regulación propuesta por el
CCyC a favor de las uniones convivenciales procura encontrar un punto medio.
Como regla, el art. 513 reconoce la autonomía de la voluntad en
coherencia con el mandato emergente del art. 19 de la Constitución, y prevé a
favor de los miembros de la pareja la posibilidad de pactar -en principio
libremente- el régimen jurídico que regulará sus relaciones durante la
convivencia y tras su ruptura. Sin perjuicio de ello, diseña un piso mínimo de protección
basado en el principio de solidaridad familiar que incluye tanto el piso
obligatorio o núcleo duro –del cual los convivientes no pueden eximirse ni
siquiera a través de pactos en contrario-, como el catálogo supletorio que será
de aplicación subsidiaria para el supuesto que los convivientes no formalicen
pacto alguno.
De ello da cuenta el art. 513 cuando
dispone que los convivientes no pueden dejar de lado el piso mínimo obligatorio
conformado por los arts. 519; 520; 521 y 522 e inspirado por los principios de
solidaridad familiar y asistencia mutua. Este piso incluye: a) el deber de
asistencia; b) la contribución de los gastos del hogar; c) la responsabilidad
de las deudas frente a terceros; y d) la protección de la vivienda familiar
durante la convivencia en el caso de las uniones inscriptas.
Por otro lado, el régimen subsidiario
o supletorio, es decir aquél que será de aplicación a los convivientes que no
hayan formulado pacto en contrario, resulta de lo normado por los arts. 524 a
528. Este catálogo subsidiario abarca: a) las compensaciones económicas; b) la
atribución del uso de la vivienda familiar tras el cese de la convivencia; c)
la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de muerte de uno de los
convivientes; y d) la distribución de los bienes.
En este contexto, el reclamo de
compensación económica de la Sra. G. F. se enmarca en lo normado por los arts.
524 y 525 del citado ordenamiento que con similares alcances a los previstos en
el art. 441 para el matrimonio, reconoce el derecho a reclamar compensación
económica entre los efectos subsidiarios
de las uniones convivenciales.
IV.- La compensación económica
encuentra antecedentes en el derecho comparado, donde goza de amplio
reconocimiento como uno de los efectos derivados del quiebre del matrimonio,
siendo regulada tanto entre las legislaciones europeas (tal es el caso de
Francia, Italia, Dinamarca, Alemania, España, etc.) como en el ámbito americano
(lo que ocurre en Québec, El Salvador y Chile).
En cambio, su aceptación en el campo
de las uniones convivenciales es mucho más limitada. El ejemplo más claro es el
de las legislaciones autonómicas españolas, aunque las soluciones de las
distintas comunidades no son idénticas en la materia. Así, la doctrina ha
distinguido entre aquellas legislaciones en que la compensación es
exclusivamente consecuencia del pacto entre los convivientes (como es el caso
de Andalucía, Asturias, Canarias, Madrid y Valencia); aquellas otras en las que
se puede pactar pero, si hay desequilibrio, se aplicará como efecto legal el
derecho a obtener una compensación económica (tal es el caso de Extremadura); y
por último, aquellas legislaciones en las que existe libertad de pactos pero,
además, son consecuencia legal de la crisis tanto la posible existencia de
compensación como de pensión (como ocurre en Aragón, Baleares, Cataluña,
Navarra y País Vasco) (conf. Miralles González, Isabel, “La disolución de la unión
no matrimonial. Efectos”, en Roca Trías, Encarna (dir.) Estudio comparado de la
regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras”,
Consejo General del Poder Judicial- centro de Documentación Judicial, Madrid,
ps. 189/191; de la misma autora, “Las situaciones de hecho en el derecho
español”, RDF n° 46, 2010, ps. 187 y ss.; López Azcona, Aurora, La ruptura de
las parejas de hecho. Análisis comparado legislativo y jurisprudencial.
Aranzadi, Navarra, 2002, ps. 115 y ss.; entre otras).
Pese a la menor aceptación comparada
de la compensación económica como resultado del cese de la convivencia, el
legislador local ha recogido esta figura sobre la base del mentado principio de
solidaridad familiar, reconociéndole similares alcances a la derivada del
matrimonio.
Sin embargo, del cotejo de las
disposiciones legales surgen dos diferencias sustanciales: a) en el matrimonio,
la compensación económica forma parte de los efectos propios del divorcio que
tienen carácter imperativo, en el sentido de que no puede pactarse
anticipadamente la renuncia a este derecho; en cambio, en las uniones
convivenciales este derecho parece ser disponible para los convivientes,
quienes podrían en cualquier momento renunciar a percibir la compensación. La
figura reconocida en el art. 524 se aplica de manera supletoria ante la
ausencia de convenio al respecto; y b) en el matrimonio la compensación puede
consistir en una prestación única o en una renta por tiempo determinado y,
excepcionalmente, indeterminado; por su parte, en las uniones convivenciales si
adopta la forma de renta, sólo es exigible por un tiempo determinado, que no
puede ser mayor al plazo que duró la convivencia.
En lo demás, las coincidencias son
notables, de modo que fuera de las aclaraciones previas, todo lo dicho por la
doctrina y lo resuelto por la jurisprudencia para la compensación económica
derivada del matrimonio resulta de aplicación en las uniones convivenciales.
V. La regulación argentina de la
compensación económica encuentra su fuente por excelencia en el art. 97 del
Código Civil español (aplicable sólo para el matrimonio), conforme la reforma
introducida por la ley n°15 de 2005, en cuanto dispone que “El cónyuge al que
la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con
la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en
el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia…”.
Con similar –aunque no idéntico-
alcance, el art. 441 del CCyC prevé entre los efectos del matrimonio que “El
cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique
un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez”. Por su parte, el art. 524 incluye entre los efectos
derivados de la ruptura de la unión convivencial que “Cesada la convivencia, el
conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y
su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una
prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser
mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o en su defecto decida el juez”.
El parecido entre la normativa argentina y la española -que
reitero, presentan también sus diferencias- permite capitalizar el debate
suscitado en la doctrina y la jurisprudencia ibérica en cuanto a la naturaleza
jurídica de esta institución, dilema complejo que de hecho ha sido puesto de
resalto en los mismos fundamentos del Proyecto de Código, cuando afirma que la
compensación económica encuentra su justificación en el principio de
solidaridad familiar, y que “presenta alguna semejanza con otras instituciones
del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios,
o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de
ellas. Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según
las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la
forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de
la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No
importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas
que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para
reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio”.
Este mismo debate -como dije- se planteó en la doctrina y
jurisprudencia española, donde ha predominado la tendencia que otorga a la
pensión un carácter compensatorio/ resarcitorio (ver Roca, Encarna, Familia y
cambio social (De la “casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, ps. 141 y
ss.; Pastor, Francisco, “Estudios doctrinales”, en Revista de derecho de familia
n° 28, Valladolid, 2005, p. 47; Zarraluqui Sánchez- Eznarriaga, Luis, La
pensión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio (naturaleza
jurídica, determinación, transmisión y extinción), Lex Nova, Valladolid, 2001,
p. 142; etc.).
Así lo ha destacado Encarna Roca,
tanto en su rol de doctrinaria como en su cargo de magistrada del Tribunal
Supremo español, al resaltar que pese a la discrepancia de opiniones, la
solución que se impuso ha sido la de entender que se trata de una compensación.
El derecho a la pensión surge por las necesidades económicas provocadas por el
cese de la convivencia y el consiguiente divorcio que implican la extinción del
deber de socorro y asistencia mutua impuestos por la ley. En este contexto, la
jurista española concluye que “la pensión por desequilibrio constituye una
indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzados por un
cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio:
mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta pérdida a través del deber
de socorro: desaparecido el matrimonio, la pérdida se manifiesta con toda su
crudeza y por ello debe existir la compensación”. Pero, también aclara, “La
afirmación de que se trata de un resarcimiento por daño objetivo en la ruptura
no debe llevar a entender que mi opinión es que la pensión tiene la naturaleza
de la responsabilidad civil;… no se trata de una indemnización en el sentido
estricto del término puesto que el daño objetivo que constituye su supuesto de
hecho viene caracterizado por consistir en la pérdida de expectativas de todo
tipo que pertenecían al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como
consecuencia del divorcio”(Roca, Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps.
141; 143; 147 y187).
En definitiva, la
naturaleza resarcitoria/ compensatoria de la pensión española -con conclusiones
extensibles a nuestro derecho- fuere recogida por la sala civil del Tribunal
Supremo español en sendas decisiones del 10/02/2005, el 5/11/2008 y el
10/03/2009, reafirmándose en el precedente del 19/01/2010, que resumió la
siguiente doctrina: “Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la
interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un
mecanismo indemnizatorio…, y b) la pensión compensatoria no constituye un
mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges... La pensión
compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo
del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento
exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad
económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo
en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa
de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de
la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza
compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente
indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no
contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias
determinantes de sufijación), y del carácter estrictamente alimenticio que
tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en
que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido
la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria…” (STS
864/2010, publicada enwww.poderjudicial.es).
Tal como explicité, estas
conclusiones son perfectamente aplicables a nuestro derecho, donde se ha
resaltado que la compensación económica presenta una naturaleza particular o
sui generis, pues muestra semejanzas con instituciones como los alimentos y los
daños y perjuicios, pero no se confunde con ellas (conf. Solari, Néstor E.,
“Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código”, DFyP 2012
(octubre), p. 4; Molina de Juan, Mariel F., “Las compensaciones económicas en
el divorcio”, RDF n°59, 2013, p. 150; de la misma autora “Compensaciones
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”,
RDF n° 57, 2012, ps. 187 y ss.; Pellegrini, María V., comentario al art.441 en
Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrea, Marisa- Lloveras, Nora, Tratado de
derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Sta. Fe.,2014, ps. 412 y ss.;
Rolleri, Gabriel G., “Observaciones sobre las compensaciones económicas”, DFyP
2014 (octubre), p. 103; Giovannetti, Patricia S., “Compensaciones económicas
derivadas del matrimonio y la unión convivencial”, DFyP 2017 (agosto), p. 51; M.
de Aguirre, Carlos, “La compensación por desequilibrio en caso de divorcio”,
DFyP 2018 (febrero), p. 31; etc.). Así lo entendió la mayoría de la Comisión de
Familia en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La
Plata en 2017, al concluir que “la naturaleza jurídica de la compensación
económica es autónoma”(conclusiones disponibles en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp- ontent/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-8.pdf
y AR/DOC/2754/2017).
Desde otra perspectiva, también
crítica a la posibilidad de encuadrar esta figura en las instituciones
conocidas en nuestro derecho, se ha resaltado que la compensación económica
puede fundarse en la tesis del enriquecimiento injusto, poniéndose el foco en
el “empobrecimiento que sufre el cónyuge que se dedica al cuidado de los hijos
o del hogar durante la convivencia dejando de lado su capacitación laboral, que
requiere de una compensación por parte de quien aprovechó las ‘tareas de
cuidado’ y no debió aplicar su tiempo a realizarlas” (Medina Graciela,
“Compensación económica en el Proyecto de Código”, DFyP 2013, enero/febrero, p.
3).
En lo personal, coincido con quienes señalan que la
compensación económica tiene un fundamento resarcitorio basado en la equidad
(ver Fanzolato, Eduardo, Alimentos y reparaciones en la separación y en el
divorcio, Depalma, Bs. As, 1991, ps. 27 y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., “Las
compensaciones económicas entre los cónyuges en el Proyecto de Código Civil”,
DFyP 2013 (diciembre), p.30; del mismo autor, “La compensación económica en el
divorcio. Requisitos para su procedencia”, LL 21/11/2017, p. 1,AR/DOC/256/2017;
y Medina Graciela, “Compensación económica…”, cit.).
Pero este fundamento resarcitorio
debe distinguirse de la idea de indemnización propiamente dicha, pues en el
caso no existe una conducta del cónyuge deudor que resulte objetivamente
ilícita, ni mucho menos reprochable desde un comportamiento subjetivo
subsumible en el dolo o la culpa vinculado con las causas de la ruptura de la
relación. En efecto, a diferencia delo que ocurre en otros países del globo
-como Francia o Chile- donde las conductas de los cónyuges deben ponderarse a
los fines de determinar la procedencia y monto de la compensación, en nuestro
derecho -al igual que en el caso español- la figura debe interpreta se en el
marco de un sistema que recepta el divorcio incausado como única posibilidad de
legalizar la ruptura matrimonial. En este sentido, la compensación se alza como
un resarcimiento o corrección basada estrictamente en un hecho o dato objetivo,
cual es el desequilibrio económico relevante entre los cónyuges o convivientes
con causa adecuada en la convivencia y su ruptura.
Esta corrección no resulta ajena a la
perspectiva de género que el legislador ponderó en sendas disposiciones del
CCyC, pues la realidad demuestra que en general son las mujeres quienes tras
dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos relegan su crecimiento
profesional a la sombra de sus esposos. Su finalidad es compensar esta
desigualdad estructural mediante un aporte que le permita a la parte más débil
de la relación reacomodarse tras la ruptura y prepararse con el tiempo para
competir en el mercado laboral. En este sentido, la figura integraría una
medida de acción positiva en los términos previstos por el art. 3 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y
en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre”.
En definitiva, y más allá de las
disquisiciones que puedan surgir en torno de la naturaleza jurídica de esta
figura, no quiero dejar de señalar por su relevancia la necesidad de distinguirla
con los alimentos, pues sus diferencias son sustanciales (ver al respecto Roca
Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps. 147 y ss.; Medina, Graciela,
Compensación económica…, cit., Pellegrini, María V., comentario al art. 441…,
cit., ps. 432 y ss.; Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas…”,
cit.; etc.).
En efecto, la compensación económica
no se justifica en la necesidad de quien la reclama -como ocurre con los
alimentos- sino en el desequilibrio objetivo causado por la ruptura. Como
consecuencia de ello, y por oposición al derecho alimentario, esta compensación
es renunciable y su pedido está sujeto a un plazo de caducidad. Por otra parte,
también en razón de su fundamento en la necesidad, mientras los alimentos
pueden modificarse en la medida en que varían las circunstancias tenidas en
cuenta al pactarlos o estipularlos judicialmente, la compensación es fija
(cuestión que se refuerza en el derecho argentino, pues a diferencia de lo
previsto por el art. 100 del Código Civil español -que prevé causales de
modificación y extinción de la pensión- el CCyC no ha regulado la posibilidad
de decretar su cesación) sin perjuicio de que -pese al silencio legal- si se
establece en forma de renta puedan preverse pautas de actualización para evitar
su desvalorización como producto del incremento del costo de vida. Desde otro
ángulo, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, a los que por su
naturaleza asistencial no pueden oponerse los límites de inembargabilidad de
los salarios, la compensación económica deberá someterse a esos parámetros.
En fin, mientras los alimentos no
pueden bajo ningún concepto sufrir deducciones impositivas, cabría preguntarse
si la compensación económica está gravada o no por el impuesto a las ganancias.
VI. Ahora bien, entre nuestros juristas, la compensación
económica regulada en el CCyC ha sido definida como la cantidad periódica o
prestación única que un cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el
divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el desequilibrio
padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro
cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio o
finalización de la convivencia, que implique un empeoramiento en relación con
su anterior situación en el matrimonio o la convivencia (conf. Medina Graciela,
“Compensación económica…”, cit.). En esta misma línea se ha dicho que se alza
como un correctivo que pretende evitar las injustas desigualdades que el
divorcio o la ruptura de una unión convivencial provocan como consecuencia de
las diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y
consolidaron durante la vida en común (conf. Molina de Juan, Mariel F., “Las
compensaciones económicas…” cit., p. 144). En definitiva, se trata de un
derecho para reclamar una compensación por parte del cónyuge o conviviente que
ha sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura de la unión (Solari,
Néstor E., “Las prestaciones compensatorias…”, cit.).
Desde esta perspectiva, es evidente
que la compensación económica -como se recuerda en los citados Fundamentos del
Proyecto- se asienta sobre el principio de solidaridad familiar, cuya raíz
constitucional se encuentra en el art. 14 bis de la Carta Magna, cuando alude a
la “protección integral de la familia” (conf. Revsin, Moira, “La compensación
económica familiar en el nuevo régimen civil”, RDF n° 69, 2015, p. 90 y ss.).
Esta solidaridad, claro límite al ejercicio irrestricto de la autonomía de la
voluntad, implica un compromiso y un deber hacia los restantes integrantes de
la forma familiar que como personas protagonizan, enlazándose el proyecto de
vida autorreferencial con la interacción que el mismo tiene respecto a los
otros proyectos de vida autorreferenciales, de los integrantes de esta forma
familiar (conf. Lloveras, Nora- Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde
la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 116).
En este orden de razonamiento, bien
se ha resaltado que la finalidad de esta figura es morigerar desequilibrios
económicos entre los cónyuges o convivientes, inmediatamente después de
extinguida la relación, y que tengan su origen en el cese de la vida común. El
desequilibrio se evidencia con la capacidad económica o posibilidades de acceso
a ingresos que tendrán uno y otro luego de la separación, buscándose que la
brecha existente no sea injustificadamente amplia (conf. Revsin, Moira, “La
compensación económica…”, cit. Ver también C. de Apel. Civ. y Com. de Junín,
25/10/2016, “G., M. A. c/D. F., J. M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL
28/04/2017, p.4- AR/JUR/70956/2016).
El presupuesto esencial para otorgar
la prestación compensatoria radica, pues, en la desigualdad objetiva que
resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes
y después de la ruptura.
En este entendimiento,
a falta de acuerdo de partes, y conforme surge de los arts. 441 y 524 del CCyC,
para la procedencia de la compensación, la ley exige los siguientes requisitos
o elementos: a) la existencia de un desequilibrio manifiesto, en el sentido de
relevante (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas…”, cit.,
p.31), que implique una desigualdad en las posibilidades económicas y de
inserción en la vida laboral de uno de los cónyuges o convivientes y que debe
ser apreciado al momento de la ruptura de la convivencia (conf. Molina de Juan,
Mariel F., “Las compensaciones económicas…”, cit.); b) que ese desequilibrio
signifique un empeoramiento de su situación económica, lo que se traduce en un
descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la
relación, con independencia de la situación de necesidad del acreedor (conf.
Medina, Graciela, “Compensación económica…”, cit., p. 4); y c) que ello tenga
causa adecuada en la convivencia y su ruptura, lo que entraña que la pareja
haya restado posibilidades de desarrollo económico a uno de los miembros a raíz
de la distribución de roles y funciones con motivo de la unión, y que además,
en razón de la ruptura haya sufrido el desequilibrio que requiere la norma en
análisis (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas…”, ps. 31
y 32).
Como bien se indica en los
Fundamentos del Proyecto de Código, “Al tratarse de una herramienta destinada a
lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo
de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del
matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una
‘fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual
desequilibrio, proceder a su recomposición”. Es decir, no se trata sólo de un
análisis cuantitativo, porque lo relevante es el modo en que incidió el
matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los
cónyuges para su desarrollo económico (conf. Pellegrini, María V., comentario
al art. 441…, cit., p. 426).
En este sentido, y siguiendo la experiencia del derecho
español, debo reiterar lo afirmado por la doctrina ibérica y reforzado por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo: la compensación económica no puede
concebirse como un instrumento jurídico de automática nivelación de las
diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que latente durante el
matrimonio que vaya a activarse de modo necesario al surgir la crisis convivencial
sometida a regulación judicial. No es un mecanismo igualador de economías
dispares (STS327/2010). Por el contrario, la finalidad fundamental de dicha
institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere
viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por
su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la
consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u
obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico (conf. Pérez
Martín, Antonio J., “Enfoque actual de la pensión compensatoria” http://www.
elderecho.com/civil/EnfoqueactualpensiónCompensatoria_11_310555003.html).
Así lo ha resaltado el citado
Tribunal Supremo en un fallo del23/01/2012, al subrayar que la finalidad de la
pensión compensatoria “no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el
nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura,
sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de
aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser
desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al
cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de
potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que
habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es
razonable entender… que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su
origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte
del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor
dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto
el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la
familia y a los hijos, inversamente proporción a la disponibilidad para
estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud,
formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al
margen de aquella” (STS 1/2012, publicada en www.poderjudicial.es.
En el mismo sentido ver C. Civ. y Com. de Mercedes, 24/10/2017, “G.,
S.D. C. c/ C., R. L. s / acción de compensación económica”,http://thomsonreuterslatam.com/2017/12/compensacion-economica-en-el-divorcio-comparacion-de-la-situacion-patrimonial-de-cada-conyuge).
Se trata en definitiva de una figura
que busca atenuar el desequilibrio entre ambos cónyuges, que pudo haberse
mantenido “oculto” o “compensado” durante la vida en común pero se hace latente
tras la ruptura (conf. Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones
económicas…”, cit.).
Siendo así, esta institución debe
poner su acento en el futuro, en el sentido de contribuir al autovalimiento del
miembro más débil o vulnerable de la pareja, pero sin perder de vista el
pasado, pues –como se dijo- el desequilibrio del cónyuge o conviviente debe
haber tenido causa adecuada en la unión y en su ruptura. Para ello, deberá
ponderar o cotejar la situación de ambas partes antes y después del cese de la
convivencia, valorando las circunstancias presentes y las futuras previsibles.
En este sentido es interesante la metáfora de la “fotografía” a la que se alude
en los Fundamentos del Proyecto.
Nótese que la jurisprudencia
argentina ha sido conteste en desestimar los reclamos de compensación económica
cuando no se observa tal desequilibrio. Así se ha dicho: “No puedo coincidir
con esta apreciación de la juez de la instancia anterior en cuanto estima
acreditado en la especie el desequilibrio que torna viable la compensación
económica como la recoge el art. 441 del CCyC... Es que… si hay una situación
de desigualdad entre los ex cónyuges, en todo caso, la misma no tiene causa
adecuada en el matrimonio y su ruptura, sino que dicha desigualdad (considerada
en el plano de la composición de los patrimonios y también en aquél vinculado a
las posibilidades de procurarse ingresos propios en base a la calificación
profesional que cada uno de los miembros de la pareja tenía y tiene), existió
antes y en especial, que es lo que nos interesa, al momento del comienzo de la
unión de las partes” (Cám. 1ra. Apel. Civ. y Com., San Isidro, 02/12/2019, “B.,
M., M. c/ V., R., D. s/ acción compensación económica”, elDial.com – AABAEF).
Así también se ha resuelto que “recordando
que no tuvieron hijos comunes, no concurre en el caso los presupuestos para admitir
que el desequilibrio entre las partes tenga origen en la dedicación que la
actora le otorgó a la familia, ni que por ello haya resignado su desarrollo o
capacitación profesional -presupuestos de los inc. b) y d) del art. 525 del
CCyC- resultando elocuente lo que informan los testigos… sobre los
requerimientos las labores que desarrollaba en al menos tres establecimientos
simultáneos…” (Cám. Civ. Com. Lab. Min., sala III, Neuquén, 09/08/2019, “B. N.
J. C. vs. F. J. O. s/ compensación económica”, Rubinzal Online; RC J 12286/19).
En esta misma línea se subrayó que “no
se ha verificado que el divorcio haya causado un verdadero, concreto, cierto y
manifiesto desequilibrio económico en D. A. L… Por el contrario de las
declaraciones testimoniales prestadas se deduce que la Sra. L. conoce al Sr. C.
cuando prestaba tareas en calidad de secretaria y pasante en el estudio
jurídico del Ab. J. C. C., en donde se inició laboralmente en el año 2006 y que
luego comenzó a desempeñarse como una de las abogadas de ese estudio...
Asimismo de todas las declaraciones testimoniales… surge que ambos comenzaron a
compartir oficina en el estudio jurídico en donde prestaban tareas. De ellas se
desprende también que la actora tenía causas en ese estudio más allá de su
relación con el Sr. C.” y “que tuvo la posibilidad de seguir atendiendo sus
clientes en ese estudio, pero decidió no realizarlo… Es cierto que la
separación de hecho pudo haber causado en la actora una disminución de los
clientes que llevara en el estudio jurídico de Córdoba, pero no ha demostrado
que sean de una entidad tal para la procedencia de la compensación económica
requerida” (Córdoba, 29/05/2018, “L., D. A. C/ C., J. H.”, elDial.com – AAAFD.
En fin, se ha resaltado “la
compensación económica no persigue igualar patrimonios, ni garantizar al
cónyuge beneficiario el derecho a mantener el nivel de vida que tenía durante
el matrimonio, pues es de carácter excepcional y debe resultar de un claro
desequilibrio producido a raíz del divorcio y debo decir que en autos esto no
sucede. Nótese que el demandado está jubilado y no tiene otro ingreso más que
su jubilación y que la actora de 50 años de edad posee capacidad laboral por
muchos años más, y por otra parte tiene en la actualidad un trabajo en blanco y
su obra social… Con ello va dicho que conceder lo pedido por la Sra. G.
constituiría una situación jurídica abusiva…” (Cám. Civ. y Com., Mercedes,
24/10/2017, “S. D. C. G. c/ R. L. C.”,
http://thomsonreuterslatam.com/2017/12/compensacion-economica-en-el-divorcio-comparacion-de-la-situacion-patrimonial-de-cada-conyuge/).
V. A la vista de lo expuesto, como
bien se ha resaltado en la jurisprudencia española (ver STS, 1/2012, entre
muchas otras), frente al pedido de compensación económica, las personas que ejercemos
la magistratura debemos ponderar tres aspectos o cuestiones: a) si se ha
producido desequilibrio manifiesto que en los términos previstos por el art.
524 del CCyC justifica la fijación de una compensación; b) cuál es la cuantía
de la compensación una vez determinada su existencia, y c) cuál será el plazo
de duración de la compensación.
A tales fines, el art. 525 del CCyC
prevé toda una serie de pautas orientadoras y no taxativas que deben tenerse en
consideración para la fijación de la compensación económica. En estos términos,
la norma reza: “El juez determina la procedencia y el monto de la compensación
económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado
patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la
unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza
y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la
edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación
laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la
compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la
atribución de la vivienda familiar”.
Estas pautas, que son idénticas a las
establecidas en el art. 442 para el caso de divorcio, encuentran también su
fuente inmediata en el derecho español, y como bien ha observado la propia
doctrina y jurisprudencia española, cumplen una doble función: por un lado,
justifican el alcance o monto y temporalidad de la compensación y, por el otro,
también sirven en definitiva para determinar o justificar la procedencia de la
compensación en sí misma.
Esta conclusión ha sido puesta de
resalto en el derecho español por la llamada tesis subjetivista, que se ha
terminado por imponer a la tesis objetivista, como bien se resume en el leading
case del Tribunal Supremo ya mencionado: “el artículo 97 CC ha dado lugar a dos
criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis
objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al
otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el
matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta
concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo
segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía
de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y
considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no
desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC…
La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la
convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá
que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y
básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades
del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en
tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación
anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un
desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias
contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como
elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según
la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la
concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía
de la pensión” (STS 864/2010, publicada en www.poderjudicial.es). De este modo, las circunstancias contenidas en el
artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes
del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada
una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo,
actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión” (STS
864/2010, publicada enwww.poderjudicial.es).
Desde esta doble función, las pautas
enunciadas en el art. 524 se vinculan con los roles desarrollados por cada uno
de los convivientes durante la vida en común y la manera en que ello ha
incidido en la situación patrimonial resultante del quiebre.
VI. Tras analizar la
naturaleza y alcances de la compensación económica, corresponde que me expida
acerca de su procedencia en el presente caso.
Como anticipé- examinaré la prueba
producida en autos a fin de analizar si en el caso se presenta un desequilibrio
económico manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación de la Sra.
G. F. con causa adecuada en la convivencia y su ruptura que, en los términos
previstos por el art. 524 del CCyC, justifique la fijación de una compensación.
Siguiendo la tesis subjetivista, para
dilucidar o justificar la procedencia de esta compensación tendré en cuenta
también las pautas enunciadas en el art. 525 del CCyC.
La Sra. F. reclama una compensación
económica de U$S500.000.
En cuanto a su situación de salud, las
constancias médicas e informes de fs. 290/291, 293, 294 y 314 -digitalizados a
fs. 7 41/809- permiten corroborar la problemática alegada por la accionante en
su presentación de inicio.
Con relación a sus antecedentes laborales, a fs. 216
-digitalizado a fs. 741/809- Techint informa que la Sra. G. F. no es ni ha sido
empleada de dicha empresa.
Con respecto a
su situación patrimonial, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires informa
que existe titularidad de la Sra. G. F. respecto de los bienes sitos en C. –en
la proporción de 1/32-, O. –en la proporción de 1/8-, T. –proporción 1/4; M.
–proporción 1/16- y S. -100%-, todos ellos ubicados en CABA.
A fs. 88 obra escritura de fecha 1°
de julio de 2011 de la donación efectuada por el Sr. E. H. F. a su hija G. F.
por la suma de U$S30.000.
Por su parte, en cuanto a la situación patrimonial del
demandado, del informe de Afip digitalizado a fs.741/809 se desprende que el
Sr. C. G. M. se encuentra registrado al año 2008 como activo respecto del
impuesto a ganancias de personas físicas, de bienes personales y de aportes al
régimen social para autónomos.
Del informe remitido por dicha administración el 06/04/2021
(Deox N° 2083256) surge que el monto total de bienes sujetos a impuestos
declarados en el año 2017 fue de $2.146.444,93 y en el año 2018 de
$2.195.100,95.
De la documentación remitida por la
IGJ –que se encuentra reservada en sobre grande n° 2073- se deprende que el Sr.
C. G. M. ha sido integrante del órgano de Administradores de las siguientes sociedades:
L. M. SA, con cargo de Vicepresidente; O. SA, con cargo de vicepresidente; Z.
SA, con cargo de Director Suplente y Comercial L. SRL, con cargo de
gerente.
El Banco Santander Río refiere en
fecha 08/09/2017 (ver fs. 147/148 y digitalización de fs. 741/809) que el Sr. M.
registra cuentas y tarjetas de crédito de su titularidad Visa y Amex Platinium.
Que también opera como firmante en las cuentas de titularidad de XX SRL y
registra cotitularidad de una caja de seguridad y es adicional de tarjetas de
American Express Platinium.
En el mismo sentido, los informes de
American Express de fs. 196 y de Prisma de fs. 198 -digitalizados a fs.
741/809- dan cuenta de que el accionado es titular de tarjetas de crédito Amex
y Visa emitidas por los bancos de Galicia, Santander, Credicoop y ICBC. Este extremo
es corroborado con el informe del Banco de Galicia de fs. 219/220 -digitalizado
a fs. 741/809-, del que surge que el demandado es titular de las tarjetas de
crédito Visa, Martecard y Amex y de cajas de ahorro en pesos y en dólares.
A su vez, First Data informa el 19/09/2017
que el Sr. C. G. M. es titular de las tarjetas de crédito Mastercard del Banco
de la Nación Argentina y del Banco Galicia y Buenos Aires (ver fs. 168 y
digitalización de fs. 741/809).
Del informe remitido por Capital
Markets a fs. 278/280 -digitalizado a fs. 727- se desprende que el Sr. M. fue
cliente como cotitular de cuenta en Caja de Valores SA desde el 11/01/2008 al
12/04/2017.
El Registro de la Propiedad Inmueble
de la Ciudad de Buenos Aires contesta a fs. 180/185 -respuesta digitalizada a
fs. 741/809- que el demandado registra titularidad del 80% del inmueble ubicado
en la calle J. de esta ciudad. Dicho fue adquirido en condominio con la Sra. G.
F. en fecha 07/07/2011 por la suma de U$S640.000, conforme surge de la copia de
escritura n° 212 remitida por el Colegio Público de Escribanos (Deox N°
1032093) el 28/10/2020.
Asimismo, el colegio citado remite en
la misma oportunidad copia de escritura de fecha 01/07/2011 de Donación
realizada por los Sres. J. C. M. y M. T. M. a su hijo C. G. M. por la suma de
U$S330.000.
La sociedad XX SRL informa el
06/12/2017 que el demandado ha viajado por cuestiones relacionadas a los
negocios de la empresa a Londres, Barcelona, Madrid y Amsterdam entre los años
2003 y 2016, corriendo los gastos de dichos viajes a cargo de la empresa (ver
digitalización de fs. 741/809). Por su parte, el informe de la Dirección
General de Migraciones de fs. 601/606 -digitalizado a fs. 851/859- da cuenta de
los viajes al exterior realizados por el Sr. M. durante los años comprendidos
entre 2007 y 2016.
A fs. 664/671 -digitalizada a fs. 851/859- obra informe
pericial contable, del que puede inferirse -de acuerdo a las declaraciones
juradas del demandado que le fueron exhibidas al experto- que su patrimonio
evolucionó desde el año 2008 al 2017 de $351.213 a $2.293.351.
Surge también de dicho informe pericial que el Sr. M. es
titular y cotitular de cuentas en pesos y en dólares en el Banco de la Nación
Argentina y Santander Río, propietario de los inmuebles sitos en A. y J. y de
los rodados Peugeot 307 (año 2006), Honda Civic (año 2009) y Mercedes Benz (año
2012).
De las actuaciones conexas “F. G. c/ M. G. s/ Medidas Precautorias”
(Expte. Nro. xx) se desprende que el Sr. M. es cotitular de cajas fuertes en
las que se hallaban importantes sumas de dinero en dólares y euros.
A fs.141, 142, 151 y 187 se encuentran agregadas las actas de
las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actora (N. A., C. F.,
M. C. y M. F.) y a fs. 161, 162, 165, 166 y 214 las correspondientes a los
testigos ofrecidos por la demanda (C. M., I. R., E. F. y P. C.). Todas se
encuentran grabadas en formato digital e incorporadas en el sistema
informático.
Los testigos son contestes respecto
de que la Sra. F. con anterioridad a comenzar la convivencia con el Sr. M.
trabajaba para la empresa E., del grupo Techint. Que vivía en un departamento
de su propiedad en el Barrio de Belgrano, viajaba y tenía un buen pasar.
La Sra. N. A. declara que trabajó con
la actora en la empresa mencionada, siendo precisamente quien la contrató,
debido a que la testigo se desempeñaba en el sector de Recursos Humanos.
Respecto del Sr. M., todos los
testigos refieren que trabajaba y sigue haciéndolo en la empresa “Taverniti” de
su familia.
Expresan que durante la convivencia,
la pareja tenía un muy buen nivel de vida, viajaban varias veces al año,
salían, pasaban los fines de semana en el Country XX, los niños asistían a
buenos colegios, veraneaban en Punta del Este y tenían buenos autos. Que era el
Sr. G. M. quien mantenía ese nivel, ya que la Sra. F. dejó de trabajar tiempo
antes del nacimiento del primer hijo. Que vivieron en un primer momento en el
departamento de G. M. y posteriormente se mudaron a uno más grande en J., con amenities
y seguridad.
La Sra. C. F., hermana de la
accionante, depone que durante la convivencia contaban con la ayuda de dos
empleadas domésticas y que la Sra. F. padeció de “eosinofilia” y “cáncer de mama”,
que le trajo muchos trastornos físicos y emocionales y que actualmente continúa
con controles médicos oncológicos y tratamiento psiquiátrico.
Agregan los testigos que actualmente G.
F. no trabaja debido a que ha tenido muchos problemas de salud y se encuentra
desactualizada en su profesión, después de más de diez años de estar fuera del
mercado laboral.
La Sra. M. C. afirma que la
accionante depende actualmente de la cuota que pase el Sr. M. para poder
afrontar todos los gastos.
Expresan los testigos que la Sra. F.
continúa viviendo con sus dos hijos en el departamento de J., siendo el Sr. M.
quien afronta todos los gastos de la vivienda e impuestos, como así también
paga el sueldo de la empleada doméstica, la medicina prepaga, el colegio de los
niños y su transporte escolar.
Indican que el accionado alquila
actualmente un departamento cerca de la vivienda de sus hijos, en G. y C. D.
Manifiestan que la Sra. F. conserva
su departamento de la calle S. y lo tiene alquilado y es propietaria del 20%
del departamento de la calle J. y un automóvil Ford Fiesta.
Las Sras. C. y M. F. indican que
poseen junto con la accionante y el padre de las tres, pequeños porcentajes de
departamentos, que son administrados por éste, quien percibe la totalidad de las
rentas que se producen.
Los testigos F. S. R., E. M. F. y P.
M. C. declaran que el Sr. G. M. vendió su departamento de la calle A. para
comprar el de la calle J., el que pudo ser adquirido con la colaboración de la
familia M., detentando un 80% del mismo.
Todos los testigos de la actora afirman
que durante la convivencia el demandado ocupaba el rol de proveedor de la
familia, mientras que la Sra. F. no trabajaba fuera del hogar y se ocupaba de
la casa y la crianza de los hijos, contando para ello con la colaboración del
servicio doméstico.
La Sra. I. R. refiere que trabajaba
para la pareja como empleada doméstica y que luego de la separación siguió al servicio
del Sr. M., siendo éste quien pagaba su salario.
Relata que además de hacer las tareas
de limpieza y cuidado de los niños, a veces los llevaba a la fonoaudióloga y al
pediatra. En algunas oportunidades junto con la Sra. F. y, en otras, ella sola.
VII. El caso de autos muestra notas
distintivas con otros procedentes que he resuelto en la materia por varias razones.
En primer lugar, porque el
desequilibrio necesario para determinar la procedencia de la compensación
económica no se advierte en relación al patrimonio de los ex convivientes. Es
cierto que el demandado ostenta una mejor posición que la actora en este
sentido, pero no lo es menos que su situación patrimonial ya era acomodada
antes del inicio de la relación de convivencia y que es producto,
esencialmente, de los ingresos provenientes de la empresa “T.” perteneciente a
su familia de origen. Por su parte, la Sra. F. proviene también de una familia
acomodada y posee un inmueble de su exclusiva propiedad y la parte indivisa de
otros inmuebles, una de las cuales es el 20% del bien sito en la calle J.
-donde vive con sus hijos- que incrementó su patrimonio tras el comienzo de la
relación convivencial. Como consecuencia de esta relación, también incorporó a
su patrimonio un automóvil adquirido con dinero que le donaran sus ex suegros.
Es decir, si analizamos el capital de
ambas partes, no se advierte que exista un desequilibrio patrimonial en
desmedro de la actora y a favor del demandado con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura.
La segunda circunstancia que no puede
obviarse, con relación al cuidado de los hijos de las partes y la responsabilidad
económica de su crianza después de la separación de la pareja (y que surge de
los autos conexos sobre homologación n° xxx y de las declaraciones de los
testigos de autos), es que el demandado asume hoy en día -como siempre lo hizo-
la totalidad de los gastos de manutención de los niños.
De las actuaciones conexas y de las
sendas audiencias con las partes que ha mantenido la suscripta en tales autos y
en los presentes, también se desprende que tanto la Sra. F. como el Sr. M. son
progenitores muy presentes en la vida de sus hijos y que comparten las
responsabilidades atinentes a su cuidado y crianza en forma activa, más allá de
que la residencia principal de los niños sea en el domicilio materno. Las
declaraciones testimoniales dan cuenta de ello, al igual que muestran el rol
especialmente activo que debió asumir en este sentido el Sr. M. a raíz de la
situación de salud de su ex conviviente.
Sin embargo, la lectura de estas
actuaciones me persuade de la presencia del desequilibrio configurativo de la
compensación económica. Y ello en tanto se advierte una desventaja patrimonial
de la Sra. F. basada en dos circunstancias.
La primera, vinculada con el hecho de
que siendo una persona formada y capacitada dejó su trabajo tras el nacimiento
de su primer hijo. Las razones que motivaron el retiro no son pertinentes. Es
irrelevante aquí si la decisión fue impuesta por la familia del demandado,
consensuada por los convivientes o independente de la actora. Lo cierto es que
fue aceptada por ambos convivientes, quienes sostuvieron un proyecto familiar
sobre la base de una división de roles tradicional por la cual el hombre
generaba los principales ingresos que le permitieron a la familia vivir holgadamente
y la mujer asumía un rol esencialmente doméstico, que no deja de ser tal por
contar con empleadas que la asistan en las tareas. Este rol doméstico no es
siempre sinónimo de tareas de limpieza o cocina; por el contrario, tiene un
sentido más amplio que en las familias acomodadas se vincula con la dirección
del hogar y el cuidado principal de los hijos.
La segunda circunstancia que coloca a
la Sra. F. en una posición desventajosa y vulnerable es consecuencia de sus
antecedentes de salud tanto física como mental. Es claro que no pueden
atribuirse estos problemas de salud al inicio de la convivencia ni a su
ruptura, pero lo cierto es que existen y se encuentran debidamente probados en
autos.
En este contexto, la posibilidad de reinserción
laboral de la actora resulta dificultosa, máxime teniendo en consideración que
la Sra. F. tiene en la actualidad 48 años y ha estado inactiva laboralmente
durante largo tiempo.
Y, además, es mujer, por lo que su
proyección laboral frente al escenario descripto es más problemática, de modo
que su situación debe ser analizada con una obligada perspectiva de género.
El género, como categoría social y
analítica, es una de las contribuciones teóricas más significativas de los
feminismos contemporáneos y surgió para explicar las desigualdades entre
hombres y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de
identidades. Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación
mutua, cultural e histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una
categoría transdisciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a
los rasgos y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno
de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana
B., “Estudios de género/ Perspectivas de género” en Diccionario de estudios de género y feminismos, 2da. ed., Susana
Beatriz Gamba –coordinadora-, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 121).
Como resalta la feminista
francesa Françoise Héritier, esta subordinación o desigualdad “no es un efecto
de la naturaleza. Ella fue instaurada por la simbolización desde los tiempos
inmemoriales de la especie humana, a partir de la observación y de la
interpretación de hechos biológicos notables. Esta simbolización es fundadora
del orden social y de las discrepancias mentales que siguen vigentes, aún en
las sociedades más desarrolladas. Es una visión muy arcaica, que sin embargo no
es inalterable. Muy arcaica porque depende de un trabajo de elaboración
realizado por nuestros lejanos ancestros durante el proceso de hominización, a
partir de los datos que les proveía su único medio de observación: los
sentidos. Pues las representaciones tienen larga vida, y funcionan en nuestras
mentes sin que necesitemos convocarlas ni reflexionar sobre ellas. Las
recibimos dispersas durante nuestra infancia y las transmitimos de la misma
manera” (Héritier, Françoise, Masculino/
Femenino II. Disolver la jerarquía, Fondo de Cultura Económica, Buenos
Aires, 2007, p. 15).
Los roles de género, que
se aprenden fundamentalmente en la infancia a través del proceso de
socialización, se producen y reproducen en la vida cotidiana, en la interacción
interpersonal, en el marco de un sistema que define qué es apropiado y qué no
lo es para ellos. Al hacerlo, se crean y transmiten creencias y expectativas de
conducta, modos en que las personas en interacción se perciben mutuamente y
esperan del otro determinadas conductas, y no otras (conf. Wainerman, Catalina,
“Padres y maridos. Los varones en la familia”, en Familia, trabajo y género.
Un mundo de nuevas relaciones, Wainerman Catalina –comp.-, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2002, p. 199).
En este contexto, la perspectiva de
género subraya y muestra los procesos culturales que marcan estas
construcciones y comienza a destituir la rigidez de la clasificación masculino/
femenino para abrir procesos interpretativos de estos atributos culturales
(conf. Halperín, Paula y Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de
género”, en Cuerpos, géneros e
identidades. Estudios de historia de género en Argentina, Paula Halperín y
Omar Acha –compiladores-, Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2000, p. 16).
En referencia a los marcos teóricos
que deben considerarse en toda decisión judicial, la perspectiva de género
implica: a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en
general favorables a los hombres como grupo social y discriminatorias para las
mujeres; b) que estas relaciones han sido constituidas social y culturalmente y
son constitutivas de las personas; y c) que atraviesan todo el entramado social
y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad,
preferencia sexual y religión.
Desde esta perspectiva, no puede
desconocerse que si bien la inserción de las mujeres en el mercado laboral ha
crecido exponencialmente en las últimas décadas, en comparación con los varones
las mujeres tienen más probabilidades de encontrarse y permanecer en situaciones
de desempleo, tienen menos oportunidad de participar en las fuerzas de trabajo
y, cuando lo hacen, muchas veces se ven obligadas a aceptar empleos de peor
calidad y menor carga horaria. Incluso los países más avanzados con largas
trayectorias en políticas de género y emblemáticos en cuanto a la participación
igualitaria de hombres y mujeres en la economía, continúan enfrentándose a una desigualdad
salarial persistente, estimándose la brecha salarial entre hombres y mujeres a
nivel mundial en un 23% (conf. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_ctio_documentodetrabajo.pdf
, compulsado el 27/08/2021).
Desde una mirada interseccional que
-como anticipé- exige la perspectiva de género, esta desigualdad de acceso al
mercado laboral en desmedro de las mujeres se acentúa cuando -como en el caso-
la mujer ha estado fuera de este mercado durante años al asumir un rol
esencialmente doméstico, por lo que pese a su formación profesional ha perdido
experiencia laboral y no ha podido continuar con su capacitación. A esto se
suma la edad de la actora, pues es sabido que para las mujeres de mediana edad
-aún de clase media/alta y profesionales- la reinserción laboral es
particularmente dificultosa.
Si se advierte -como se anticipó- que
la fijación de la compensación económica exige el análisis de esta “fotografía”
o “película” que implica una mirada sobre el antes, el durante y el después de
la relación de pareja, con acento hacia el futuro y la potencialidad de cada
uno de los convivientes para su desarrollo económico, no hay duda que el
reclamo de la actora merece una respuesta favorable.
Por todas estas consideraciones,
entiendo que en el caso se presenta un desequilibrio económico manifiesto que
significa un empeoramiento de la situación de la Sra. F. con causa adecuada en
la convivencia y su ruptura que justifica la fijación de una compensación
económica a su favor.
VIII. La actora estima el monto de la
compensación en la suma de U$S500.000.
La fijación de la cuantía y extensión
de la compensación económica es uno de los aspectos más complejos que se
derivan de la regulación de esta figura. Ello en tanto no existe disposición
legal alguna que establezca reglas de cálculo. Los arts. 525 y 441 del CCyC
(este último aplicable al caso de las uniones matrimoniales) no definen
criterios objetivos a tales fines, como sí lo hace el art. 1746 del mismo
ordenamiento para las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o
psíquica. Por el contrario, las citadas normas contienen enunciados generales
que indican circunstancias personales o familiares y funcionan sólo como guías
o pautas para su cuantificación (conf. Pellegrini, María V., “Dos preguntas
inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC 2017 (marzo), p. 28).
Siguiendo a Molina de Juan, frente al
vacío legal, la determinación del monto de la compensación económica puede
realizarse empleando distintos métodos de cálculo: a) objetivos; b) de
ponderación de factores subjetivos; y c) mixtos, es decir, que combinan ambos
sistemas.
Entre los métodos de cálculo
objetivos se encuentran las tablas o baremos y las fórmulas matemáticas. Los
baremos se emplean en algunos países como mecanismos para homogeneizar las
decisiones judiciales; permiten tasar la prueba con el objeto de reducir la dispersión
en los montos y ofrecer soluciones preestablecidas, objetivas y apriorísticas.
Por su parte, las fórmulas
matemáticas persiguen obtener un resultado numérico traduciendo una serie de
datos fácticos y jurídicos a lenguaje simbólico. Así, por ejemplo, cierta
jurisprudencia chilena ha realizado los siguientes pasos: 1) determina el valor
del trabajo efectuado sin remuneración (servicio doméstico) más el costo
alternativo, es decir, aquello que se sacrificó por dedicarse al cuidado del
hogar y/o de los hijos (suma X); 2) multiplica la suma X por doce meses y su
resultado por los años de duración del matrimonio o la unión; y 3) deduce de
dicha cantidad el 13% equivalente a la cotización obligatoria por concepto de
jubilación. En Francia, la doctrina ha desarrollado dos métodos diferentes: el
simplificado, que prescinde de considerar los derechos de retiro (jubilación) y
parte de comparar la capacidad de ahorro de cada uno de los cónyuges, teniendo
en cuenta las ganancias del trabajo (que pondera aplicando coeficientes de
precariedad laboral); y el del capital (rentas). En ambos casos, las proyecta
en forma anual. A esta capacidad de ahorro la extiende por ocho años (conforme
una pauta que surge del art. 275 del Código Civil francés). Obtenida esa base
de “prestación compensatoria teórica”, le aplica una serie de coeficientes
correctores (edad, número de hijos, duración del matrimonio). El método
completo computa también los datos de la jubilación o retiro de ambos cónyuges
(conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica. Teoría y práctica,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2018, ps.205 y ss.).
En nuestro país, Irigoyen Testa
presentó una fórmula destinada a servir como método auxiliar de cálculo de la
compensación económica con base en la matemática financiera. Según este autor,
el monto de la compensación económica es igual a MC: C – D – V. La variable “C”
se refiere al valor de pérdida de chance de mayores ingresos a causa del
matrimonio. Representa la falta de capacidad laboral y la dificultad de acceder
a un mejor empleo, que debe calcularse en valores presentes aplicando las
fórmulas de la matemática financiera. Se toman como variables la renta (mayores
ingresos frustrados) por cada período (anual o mensual), la tasa de descuento
decimalizada (rentabilidad que el acreedor tendría por sobre la inflación) y el
número de períodos para el cálculo de la pérdida de chances (por ejemplo, el
período en el cual puede obtener una capacitación). Este último término no se
relaciona con los años de duración del matrimonio, aunque sí puede reflejar la
expectativa de vida cuando no existen posibilidades de que la persona reingrese
al mercado laboral. La variable “D” se refiere a la diferencia patrimonial
relativa a la finalización del matrimonio, en consonancia con lo dispuesto por
el primer inciso de los arts. 442 y 525 del CCyC. Por su parte, la variable “V”
comprende el valor presente del equivalente económico por la atribución de la
vivienda familiar, que tiene un sentido negativo, es decir, la suma que arroja
esta variable se resta.
Para su cálculo, el autor también recurre al auxilio de la
fórmula de la matemática financiera (conf. Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas
para la compensación económica por divorcio o cese de convivencia”, RCCyC 2015,
diciembre, p. 299).
Según Mizrahi, el monto de la compensación económica debe
fijarse acudiendo a la noción de la “pérdida de chance” propia del derecho de
daños. Así, sostiene que “para accederse a la demanda, tenemos que estar ante
una chance seria; la que tiene lugar cuando existe una marcada posibilidad, con
visos de razonabilidad o fundabilidad, de haber logrado lo que se reclama,
evitando el perjuicio invocado. Tiene que producirse, en consecuencia, una
efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio”. Para este autor
“cuando lo truncado es una probabilidad suficiente, lo que corresponde
compensar es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era su objeto; a
cuyo fin el juez ha de contemplar la mayor o menor probabilidad de que esa
chance se convierta en cierta. Lo dicho comporta decir, pues, que la suma a
pagar en ningún caso ha de tener el alcance que la identifique con el beneficio
perdido, ya que –si mediara tal identificación- se estaría compensando la
ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de
evitarla, que hace a la esencia de la chance”. Con relación al monto de condena
por la chance perdida, “no es admisible… que el juez proceda a sumar los
salarios que la reclamante dejó de ganar durante una determinada cantidad de
años y ordene pagar el resultado que arroje, sino que -de modo distinto- solo
tiene que aplicar un porcentaje sobre las sumas que obtenga a la luz del
mentado cálculo y según el grado de probabilidad suficiente que estima probado.
Recordemos que, de lo contrario, no se estaría compensando la pérdida de la
chance, sino que, directamente, se dispondría judicialmente que se condene a
abonar el total del beneficio que se reclama como perdido; lo cual sería
improcedente” (Mizrahi, Mauricio L., Divorcio, alimentos y compensación
económica, Astrea, Buenos Aires, 2018, ps. 176/177 y, del mismo autor,
“Compensación económica. Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”,
LL06/08/2018, p. 1, Cita Online: AR/DOC/1489/2018).
Un intento de aplicar un método
objetivo se observa en el fallo del Juzgado de Familia de Paso de los Libres,
del 06/07/2017, donde se resolvió que “a los fines de cuantificar la
compensación de manera razonable y sin desviar la finalidad tenida en cuenta en
la solicitud y aplicación de este instituto jurídico… tomaré como base, la suma
que resulte de un Salario Mínimo Vital y Móvil, el cual conforme Resolución N°
3-E/2017 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo,
Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajado, Empleo y Seguridad
Social, art. 1°) inc. a) que modifica, a partir del 1° de Julio de 2017, el
Salario Mínimo, Vital y Móvil, se incrementa a la fecha en la suma de Pesos
Ocho Mil Ochocientos Sesenta $ 8.860, lo cual multiplicaré por los años que le
restan de vida laboral a la Sra. L., para así sopesar en un porcentaje del 10 %
del total arribado, el desequilibrio patrimonial que tuvo como causa el
matrimonio, ($ 8.860 x 12 meses = $ 106.320 x 18 años(65 años-47 años) =
1.913.760 = 10 % = $ 191.376” (Juzg. Fam. Paso de los Libres, 06/07/2017, “L.,
J. A. c/ L., A. M. s/ divorcio – incidente de compensación económica”, RC J
4410/17).
En otro caso, del Juzgado de Familia n° 5 de Lomas de Zamora,
frente a un matrimonio de 13 años de duración con dos hijos, donde el demandado
era titular del 30 % de las cuotas partes de una sociedad que explotaba varios
locales comerciales, considerando que la mujer antes de contraer matrimonio
trabajaba como empleada de comercio y renunció para trabajar con su ex cónyuge
como vendedora o cajera, se fijó una compensación de $837.000 tomando “el
salario vigente para un empleado de comercio ($27000)… multiplicada por los
meses en que las partes estuvieron casadas (155) y sobre dicho monto… se tomará
el 20%” (conf. Juzg. Fam. n° 5 Lomas de Zamora, 15/03/2019, “B.V. c/ M.S.A.”, elDial.com
- AAB20F)
Analizados estos ensayos, pese a las
notables buenas intenciones de aportar mayor seguridad jurídica en la materia,
no parece posible su aplicación en el caso de autos. La razón es evidente: las
fórmulas propuestas por la doctrina extranjera y nacional y alguna
jurisprudencia contienen componentes de difícil determinación a los que,
además, resulta extremadamente complejo arribar conforme la prueba producida en
estas actuaciones.
Es que el empleo de estas fórmulas en
el caso de la compensación económica se tropieza con mayores dificultades que
las que se presentan en el derecho de daños, donde se manejan datos
objetivamente determinables (tales como la edad, la expectativa de vida, el
salario).
En la compensación económica, es
dudosa la posibilidad de computar de modo objetivo supuestos fácticos sumamente
variables, tal como ocurre, por ejemplo, con el aporte económico que realiza
quien se ocupa de las tareas domésticas y/o del cuidado de los hijos, que no
tendrá el mismo valor numérico si quien lo realizó es una mujer profesional que
resignó su desarrollo para ocuparse de estos quehaceres, que si la persona no
tenía formación alguna, ni abandonó su empleo para cumplir esas tareas (conf.
Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica…, cit., p. 219).
Como se ha dicho “El problema que se
presenta con la CE es que son muchos los factores fácticos que inciden para su
determinación y cuantificación, y resulta muy dificultoso reducir la compleja
realidad que contempla, con tantas variables, en una fórmula matemática. Es que
si bien es cierto que la matemática atraviesa a la persona, no la abarca en
toda su dimensión” (Beccar Varela, Andrés, “El difícil arte de cuantificar la
compensación económica”, AP/DOC/18/2018).
En síntesis, la dificultad de emplear fórmulas matemáticas
objetivas para el cómputo de la compensación económica me inclinan por la
utilización de un método de cálculo global producto de la ponderación de las
circunstancias subjetivas que surgen del caso concreto.
Este método, defendido
por sendos autores, propone sujetar la decisión a la discrecionalidad de las
personas que ejercemos la magistratura para que, conforme sus criterios y
convicciones, determine la suma que habrá de pagarse. Esta discrecionalidad no
implica arbitrariedad en tanto en la sentencia se individualicen las variables
utilizadas conforme las pautas legales (conf. Molina de Juan, Mariel F.,
Compensación económica…, cit., p.220).
En este
entendimiento, para la fijación de la cuantía, extensión y modalidad de la
compensación en el caso de autos tendré en cuenta los parámetros ya
explicitados en el anterior considerando, previstos en el art. 525 del CCyC, en
orden al estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la
finalización de la vida en común, poniendo especial énfasis en la dedicación
que la Sra. F. brindó a su familia y a la crianza y educación de sus hijos
durante la convivencia; el haber dejado su trabajo tras el nacimiento de su
primer hijo; la dificultad de reinsertarse en el mercado laboral dada su edad,
su falta de capacitación actual y, sobre todo, su situación de salud; el
capital patrimonial con el que cuentan ambas partes; el hecho de que a la Sra. F.
se le atribuyó el uso de la vivienda que era sede del hogar, inmueble de gran
valor y del cual es titular en un 80% el demandado; y la circunstancia de que
el progenitor mantiene una presencia importante y rol activo en el cuidado de
sus hijos y asume la totalidad de los gastos que irroga su crianza.
A la luz de dichos parámetros, se
apreciará prudencialmente la cuantificación de la acreencia de la reclamante,
ya que -como dije además de no regir en la especie la regla de reparación plena
o integral hasta las fórmulas que se han ensayado entiendo que no es posible
prescindir del tinte netamente subjetivo inherente a la visualización de todo
tipo de chances, al mensurar sus factores (conf. C. de Apel. Civ. y Com. de
Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/ D. F., J.M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9
y LL 28/04/2017, p. 4-,AR/JUR/70956/2016).
En este sentido, examinando las
circunstancias personales y situación patrimonial de las partes, estimo
prudente fijar como compensación económica en favor de la Sra. F. la suma de $15.000.000,
la que podrá ser abonada en cincuenta (50) cuotas iguales mensuales y
consecutivas de $300.000 cada una. En caso de optarse por esta última modalidad
de pago, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor
que publica el INDEC.
IX. Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I) Hacer lugar a la demanda. En consecuencia, fijar como compensación
económica en favor de la Sra. G. F. la suma única de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000),
la que podrá ser abonada en cincuenta (50) cuotas iguales mensuales y
consecutivas de $300.000 cada una. En caso de optarse por esta última modalidad
de pago, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor
que publica el INDEC; II) Con costas al vencido (arts. 68 y 69, CPCC). En
consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. xxx en su carácter de letrada
patrocinante de la parte actora, en la cantidad de……………UMA, equivalente en la
actualidad a la suma de pesos………………………………………………………..($....................);
los de la Dra. xxx, en su carácter de
letrada apoderada del demandado, en la cantidad de……………………..UMA, equivalente en
la actualidad a la suma de pesos…………………………………………. ($.........................),
los del Dr. xx, letrado apoderado del demandado, en UMA…………(UMA……), equivalente
a PESOS…………………($.........) (conf.
arts. 14; 16; 21; 29, 40, 54 y 61 de la ley 27.423). Fíjase el término de 10
días para su pago. III) Notifíquese, regístrese y oportunamente archívense las
actuaciones.- MARÍA VICTORIA FAMÁ- JUEZA
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