IDENTIDAD DE GÉNERO, PERSONA MENOR DE EDAD, AUTORIZACIÓN PARA RECTIFICACIÓN REGISTRAL DE NOMBRE Y SEXO, NEGATIVA DEL PROGENITOR, LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO 26.743, CAPACIDAD PROGRESIVA
CNCiv, sala I, 02/08/2021, “C., A.E. Y OTRO s/AUTORIZACION”
Buenos Aires, 02 de agosto de 2021.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. El peticionante -nacido el 27 de diciembre de 2003,
conforme partida incorporada el 15 de julio de 2020-, con el acompañamiento de
su progenitora, inició estas actuaciones a fin de acceder al cambio registral
de su nombre y género conforme artículo 5 de la ley 26.743, artículo 26 del
Código Civil y Comercial de la Nación y resolución 65/2015 del Ministerio de
Salud.
Solicitó que se ordene al Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas de la ciudad autónoma de Buenos Aires que lo autorice
al realizar el cambio de prenombre y sexo registral como A. E. C., de sexo
masculino, manteniendo todos los demás datos filiatorios.
A su vez, en caso que se resuelva que debe hacer el cambio
registral con el consentimiento de sus progenitores, peticionó que se lo
autorice en los términos del artículo 5 in fine de la ley 26743, toda vez que
uno de ellos no está dispuesto a acompañarlo.
Según su relato en el escrito de inicio, el progenitor
expresó que no lo acompaña ni da su consentimiento para concretar el cambio
registral, con la excusa que la religión que profesa no lo permite, haciendo
más de un año que se lo pide insistentemente sin lograr cambiar su postura.
Es por ello que interpuso esta acción, teniendo especial
reparo que a partir de los 16 años, conforme el artículo 26 del Código Civil y
Comercial de la Nación, cuenta con capacidad suficiente para hacerlo con su
sola expresión de voluntad.
II. El juez de primera instancia, en su resolución del 1º de
junio de 2021, dispuso que atento la conformidad prestada por el progenitor en
la audiencia el 12 de abril de 2021, deviene innecesario el pronunciamiento
judicial, por lo que declaró abstracta la presentación, ordenando que en su
caso deberán los progenitores concurrir al Registro Civil a concretar el cambio
de género solicitado, dado que no resulta la autorización judicial cuando ambos
prestan conformidad.
Contra ello se alzan el peticionante y la Defensora de
Menores, cuyos memoriales de agravios fueron incorporados el 9 y el 28 de junio
de 2021, respectivamente.
Asimismo, la cuestión se integra con el dictamen del señor
Fiscal General del 13 de julio de 2021.
III. En resumidas cuentas, en el memorial de agravios explicó
que el juez soslayó la identidad autopercibida dado que lo llamó con un nombre
y género con los cuales no se identifica ni autopercibe.
Luego indicó que no se garantizó su derecho a la identidad,
autopercepción ni capacidad progresiva y no dio una respuesta ajustada al
objeto del proceso, por lo que se encuentra en la misma situación que antes del
inicio de las actuaciones y continua sujeto a la voluntad unilateral de su
padre.
Sostuvo que en ningún momento se requirió que se obtenga en
autos el consentimiento de su progenitor para poder efectuar el trámite ni es
ese el objetivo de la vía propuesta por la ley de identidad de género.
Puntualizó que la cuestión no deviene abstracta ante el
supuesto asentimiento de su progenitor en ocasión de la audiencia celebrada en
autos, pues no se adoptaron las medidas tendientes a efectivizarlo, quedando
por lo tanto la posibilidad que se incurra nuevamente en la negativa paterna.
En esa misma línea, el Defensor de Menores de Cámara destacó
que el cambio de opinión del señor P. F. C. no es óbice para la obtención de la
venia judicial solicitada, como resultado de garantizar plenamente los derechos
invocados, tras varios meses de trámite.
IV. Este tribunal comparte en su totalidad los argumentos
expuestos por la fiscalía general y la defensoría de cámara, y por esa razón,
se anticipa, la resolución será revocada.
En el caso, más a allá de la supremacía de los derechos en
juego, lo cierto es que la crítica más relevante se asienta en una cuestión de
derecho adjetivo, por cuanto las quejas nacen a partir de que se consideró
abstracto expedirse en razón de la conformidad prestada -en la audiencia
celebrada en autos- por el progenitor renuente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha interpretado que cuando se falla sin respetar los límites se puede incurrir
en “exceso” que puede ser ultra petita (por fuera de lo requerido y
controvertido); citra petita (por fuera de lo requerido y propuesto); o infra
petita (por menos de lo reclamado y contrapuesto en juicio) (Fallos:327:1532
del dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación).
Asimismo, como enseñaba Eduardo J. Couture “la pretensión es
la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por
supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras
palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que
invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.
Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer
valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando la
pretensión sea infundada“ (“Estudios de Derecho Procesal Civil”, 3º edición,
Depalma, 1979, Buenos Aires).
En ese orden, la pretensión procesal conlleva, tres
elementos: subjetivo, objetivo y causal. El primero de ellos está referido al
sujeto habilitado para ejercer la acción, entraña una relación jurídica entre
el pretendiente (actor o reconviniente) y el pretendido (demandado o
reconvenido) y en consecuencia resulta resorte exclusivo de las partes,
excluyendo al juez; el segundo se relaciona con la petición y es la libertad
del individuo para fijar lo que pretende, no es más que el petitorio del actor
o del reconviniente; y el tercero, involucra el hecho que se invoca y a su
imputación jurídica, es decir la causa petendi.
Queda claro entonces que las normas procesales no se reducen
a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito
específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio
de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso
y salvaguardar la garantía de defensa en juicio (conforme, Fenochietto, Carlos
E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado",
tº I, pág. 125, comentario al artículo 34; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, pág. 90 y
siguientes, comentario al artículo 34).
V. Ahora, si bien aquí se trata de un pedido de autorización,
el peticionante delimitó su objeto, con base en el hecho invocado e imputación
jurídica respectiva, lo cual no fue abordado en la resolución apelada, con
sustento en la conformidad del progenitor.
Bajo tal óptica, se advierte que a tenor de lo requerido en
el escrito de inicio, la aludida conformidad no tornó abstracta la pretensión,
a poco que se repare que el mentado consentimiento debe ser prestado ante la
autoridad administrativa.
De modo que en la especie lo decidido en primera instancia se
inserta en el ámbito de infra petita, desde que no medió pronunciamiento sobre
el cambio registral ante la administración que fue motivo de petición.
Es así que la conformidad prestada por el padre ante esta
sede, no genera que sea abstracto lo peticionado en autos, sino que en su caso
coadyuva a la jurisdicción a ordenar el cambio registral, que es -precisamente-
sobre lo que versó la pretensión.
En otras palabras, considerar que la conformidad del
progenitor en sede judicial hace innecesaria la orden de cambio registral aquí
perseguida, provoca que no se haya cumplido con la tutela judicial efectiva que
es eje del servicio de justicia.
En esta inteligencia, como lo expuso el señor Fiscal General
en su dictamen, se reitera que la petición no devino abstracta y, a fin de
garantizar el efectivo ejercicio de los derechos involucrados, corresponde que
se dicte una resolución expresa sobre la autorización requerida en los términos
que prevé el artículo 5 segundo párrafo de la ley 26743, debiendo tenerse
especialmente en cuenta, en orden al principio de capacidad progresiva aludido
en la norma, que A. E. C., el 27 de diciembre de este año, alcanzará la mayoría
de edad.
VI. El peticionante se agravia porque en la resolución se lo
identificó y llamó con un nombre y género con los cuales no se identifica ni
autopercibe.
Para dar una satisfacción a dicho contenido, cabe hacer
remisión primero a lo normado en el artículo 1 de la ley 26743, en cuanto allí
se establece el derecho de toda persona de ser tratada de acuerdo con su
identidad de género. Por tanto, en función de ello, si bien en el caso podría
acudirse al testeado previsto en el artículo 35 del Código Procesal, lo cierto
es que la virtualidad no permite la modificación de los documentos, por lo cual
se procede aquí a rectificar la resolución teniendo el nombre indicado al
inicio reemplazado por sus iniciales L.A.C. y testado el género allí
consignado.
En definitiva, por estas razones, serán admitidos los
recursos de apelación y revocada la resolución apelada.
VII. En función de ello, en atención a lo dictaminado por el
señor Defensor de Menores de Cámara y el señor Fiscal General, a fin de dar
urgente solución al requerimiento, corresponde expedirse en esta instancia
sobre la venia judicial peticionada.
Para ello, cabe recalar en las previsiones contenidas en la
ley 26743 de identidad de género, vigente desde el año 2012, en cuanto a que en
su artículo 1: reconoce a toda persona el derecho al reconocimiento de su
identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad
de género; a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en
particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su
identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí
es registrada.
En tanto que en su artículo 2, define a la identidad de
género como “…la vivencia interna e individual del género tal como cada persona
la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales” y relativo al ejercicio del derecho, el artículo
3 dispone que: “… toda persona podrá solicitar la rectificación registral del
sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su
identidad de género autopercibida…”.
Ya específico al caso de autos, el artículo 5 se encarga de
lo concerniente a las personas menores de 18 años y fija que la solicitud del
trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus
representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta
los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo
con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley
26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado
del niño prevista en el artículo 27 de la ley 26.061.
En esa línea -el citado artículo- estipula que cuando por
cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a
de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía
sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en
cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de
acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes.
VIII. En la especie -como ya quedó dicho- el peticionante
alcanzará el próximo 27 de diciembre la mayoría de edad, a ello se agrega la
noción de competencia incorporada en el artículo 26 del Código Civil y
Comercial de la Nación y la conformidad prestada por el progenitor en autos.
Desde esas premisas, es relevante señalar que hoy la ley
coloca a los adolescentes como una categoría de sujetos que merecen una mirada
especial, apartándose del molde tradicional y dando un reconocimiento a esta
categoría etaria como una categoría jurídica, de modo que en nuestro derecho,
opera hoy una modulación más fina, más sutil en la consideración de la
autonomía de los sujetos, lo que conlleva una mirada más respetuosa de su
dignidad (conforme,
Caramelo, Gustavo, Los niños y el consentimiento informado para la práctica de
tratamientos médicos y ensayos clínicos en “Derecho Privado-Bioderecho”, direc.
Gustavo Caramelo- Sebastián Picasso, Año I, Nº1, mayo 2012, Infojus, páginas
89/90).
La adolescencia debe entenderse como un complejo proceso de
maduración personal, como una etapa en busca de madurez. Pero la inmadurez
del/la adolescente es distinta a la del niño/a o el/la adulto/a: mientras que
la del/la niño/a es la de la persona que sin valerse a sí misma no percibe esa
situación como problemática, la inmadurez del/la adolescente es la de quien no
sabiendo valerse por sí mismo/a experimente el deseo de hacerlo y, al intentar
conseguirlo, pone en marcha capacidades nuevas, en un proceso cuyas
peculiaridades hacen difícil establecer su duración (conforme, De Mazo, Carlos G., La
persona adolescente, vulnerabilidad y adicciones en “Protección jurídica de la
Persona”, Buenos Aires, La Ley, 2010, páginas 55/101).
Bajo el contexto normativo y nociones reseñadas
precedentemente, considerando -además- que el peticionante en meses alcanzará
la mayoría de edad, corresponde autorizar el cambio de nombre y género en la
partida de nacimiento -cuyos datos surgen de la documentación digital
incorporada el 15 de julio de 2020-, en los términos requeridos en el escrito
inaugural.
IX. Por todo lo dicho, de conformidad con lo dictaminado por
el señor Defensor Público de Menores de Cámara y por el señor Fiscal General,
SE RESUELVE: 1) Revocar la resolución del 15 de abril de 2021 y rectificar el
nombre y género utilizados por el magistrado de grado en el sentido que el
nombre debe leerse por las iniciales L.A.C. y el sexo allí consignado debe
tenerse como testado (arg. artículo 35 del Código Procesal). 2) Hacer lugar al
pedido de autorización solicitada y disponer la modificación de nombre y género
en la partida de nacimiento de acuerdo a lo solicitado en el escrito de inicio,
y ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta
ciudad, que expida una nueva de conformidad a lo expresamente dispuesto. 3)
Encomendar al señor juez interviniente a una vez recibidas las actuaciones a
fin de instrumentar la autorización aquí decidida ante el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas de esta ciudad, ordene la comunicación
pertinente por la vía y forma correspondiente, todo ello con trámite
prioritario con base en los derechos invocados. 4) Las costas se imponen por su
orden, dado que no medió intervención de otros interesados y en función a la
forma en que se arriba a la resolución (artículos 68 segundo párrafo y 69 del
Código Procesal)
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y el
pronunciamiento se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto
por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
La vocalía número 27 se encuentra vacante. Regístrese,
notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia
se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código
Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio
de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines
previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
PAOLA MARIANA GUISADO – JUAN PABLO RODRÍGUEZ JUECES DE CÁMARA
Comentarios
Publicar un comentario