ADOPCIÓN, GUARDA PREADOPTIVA, FAMILIA DE ACOGIMIENTO, RECHAZA INCONSTITUCIONALIDAD ART. 611 CCYC, INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, RECHAZA REINTEGRO
CAMARA NACIONAL CIVIL - SALA E, 7/06/2021, Incidente Nº 1 - ACTOR: C, A. M s/MEDIDAS PRECAUTORIAS
Buenos Aires, 7 de junio de 2021.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO
1.- Antecedentes del caso
La Sra. Mariana Paula Megías y el Sr. Marcelo Ángel Ikonikoff
iniciaron este incidente el 20 de noviembre de 2020 solicitando la prohibición
de innovar con relación a la permanencia de la niña AMC en su hogar y a su
cuidado y dejaron expresada su intención de solicitar la guarda de aquélla con
fines de adopción (ver f. digital 1-23 del sistema lex100).
En su presentación, explicaron que eran pareja desde hacía 8 años.
Megías dijo ser madre de dos hijas adultas y un hijo de 14 años explicando que
una de aquéllas y el varón convivían actualmente con ellos. Agregó que en el
año 2015 su familia tomó la decisión de formar parte del proyecto de hogares de
apoyo y tránsito, por lo cual se vincularon y formaron parte de la ONG
“Familias Abiertas”. Narró que aquél año recibieron como “familia de
acogimiento” a un niño, quien vivió con ellos durante un año y medio y luego
fue adoptado por una familia, afirmando que hoy mantienen un vínculo amoroso con
aquél y con sus padres. Añadió que, pasado un año de su egreso, la familia se
puso en disponibilidad para recibir otro bebé “también dentro del formato de la
ONG” y fue entonces cuando “AM” llegó a su hogar, con apenas un mes de vida.
Explicó que aquélla “fue confiando muy de a poco en los brazos de la suscripta,
en los de nuestra familia, en los brazos de toda la red de amor que supo y supimos
tejer, siempre con el propósito de acompañarla en este tramo de su vida, como
un puente, un eslabón, entre dos instancias de su existencia hasta que la
justicia lo designara”. Añadió que AM de “a poco se abrió a nuestro entorno, la
familia más extensa, la madre de la infrascripta, como abuela. Ellas han
construido un lazo tan profundo y amoroso, que es el día de hoy que la niña no
deja de pedir ir a visitar a la “Abu Lili”.
Por su parte, Ikonikoff expresó que, en esos tres años, “la
niña ha cultivado con cada integrante de la familia, su lugar especial e íntimo.
Sin dudas, eligió al suscripto como su papá. Abriéndose con delicadeza, con
temor a la vez, llegando hasta el día de hoy en una relación de amor como padre
e hija” y Megías, por su parte afirmó que “podría dar muchas razones que avalen
esta disponibilidad y entrega de ser mamá de A.M, porque así lo siento. A.M. me
ha elegido y yo a ella”.
Megías afirmó haber expresado a la ONG “Familias Abiertas”, en
varias oportunidades, su preocupación porque no se definía la situación de
adoptabilidad de AM y que el vínculo con aquélla se iba afianzando, provocando
una situación de angustia en la niña al hablar del tema del egreso, a partir de
enero de 2020. Dijo que el 20 de octubre de 2020, manifestó a “Familias
Abiertas” no poder acompañar lo que propone la ONG y la justicia respecto a la adopción”
y su necesidad de que “esto se reformule, y se considere lo que sucede fruto
del tiempo y del vínculo con A”. También manifestó “no podía insistir en el relato
de egreso de A de nuestra familia, “porque no creía en ese relato impuesto por
la ley y la ONG”
En suma, Megias e Ikonikoff afirmaron que la niña AM, a quien
cuidaron durante tres años como familia de acogimiento, construyó en ese lapso
un vínculo de madre- hija y padre- hija con ellos y basándose en el mismo
requirieron la medida cautelar antes referida y, posteriormente, al producirse
el cambio de familia de acogimiento, la restitución a su hogar (ver f. 68
sistema lex 100), todo con la finalidad de requerir la adopción de AM, razón
por la cual, simultáneamente articularon la inconstitucionalidad del art. 611
del CPCCN.
A su turno, el Sr. Defensor Público Tutor de la niña
(15-12-2020) y la Sra. Defensora de Menores de la anterior instancia (21-12- 2020)
se pronunciaron negativamente sobre lo requerido por los aquí recurrentes y,
con fecha 24 de diciembre de 2020, la Sra. Jueza de la anterior instancia
resolvió rechazar la pretensión de restitución articulada por los referidos.
2.- Las resoluciones recurridas
2.1. La resolución del 24 de diciembre de 2020, donde la Sra.
Jueza de la anterior instancia rechazó la medida de restitución requerida por
Megias e Ikonikoff y los exhortó a no interferir en la adaptación de la niña
AMC a su nueva familia de acogimiento.
2.2. La resolución dictada el día 8 abril de 2021. Allí, la
Sra. Jueza de la anterior instancia desestimó los hechos nuevos y demás planteos
realizados por los aquí recurrentes y no admitió la presentación como “amicus
curiae” de la “Asociación Civil Acunar Familias”.
3.- Aclaración necesaria. Método a seguir
Antes de entrar en el examen de los recursos, la Sala
considera necesario señalar que habiéndose elevado el expediente para considerar
el recurso referido en el punto 2.1, el día 1 de marzo de 2021 y luego de ser
remitido al Ministerio Público de la Defensa, Megías e Ikonikoff denunciaron
“hechos nuevos” y “Acunar Familias Asociación Civil” requirió ser tenida como
“amicus curiae” Dichas presentaciones provocaron que el expediente fuese devuelto
a la anterior instancia para su resolución en razón de que las cuestiones
introducidas guardaban intima conexidad con la cuestión sometida a
consideración de esta Sala (ver resolución del día 12-3- 2021 y providencias
dictadas los días 18,18 y 29 de marzo de este año).
De manera que las presentaciones de los propios recurrentes y
de terceros ajenos al proceso, terminaron conspirando contra la pronta resolución
de esta Sala sobre la cuestión central a decidir, que no era otra que la
procedencia o no de la “restitución” de la niña AMC al hogar de la familia
Megías-Ikonikoff y que ahora urgen.
En suma, el expediente recién se recibió nuevamente en esta Sala
el 3 de mayo de 2021 y, luego de quedar firme la nueva integración del tribunal
– como consecuencia de haber sido aceptada por el P.E.N la renuncia del Dr.
Fernando Racimo- se decidió, como medida para mejor proveer, conocer y escuchar
a los recurrentes y a la niña AMC (cfr. arts. 34 inciso 5 y 36 del CPCCN; art.
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75. inc. 22 de la Constitución
Nacional; arts. 24 y 27 de la ley 26.061, y los arts. 26, 639, 707 y concs. del
Código Civil y Comercial), en las audiencias que se convocaron para el día 13
de mayo de este año con este tribunal constituido, en forma presencial, en la
Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los
restantes convocados vía zoom en virtud de las restricciones que a la fecha se encontraban
vigentes con su origen en la pandemia existente y a fin de preservar la
intimidad de la niña, en razón de la fuerte exposición mediática y por redes
sociales que ha tenido este caso.
A fin de seguir un orden lógico, examinaremos en primer término
los agravios vertidos por los recurrentes contra la resolución del 8-4-2021 y
que apuntan a cuestionamientos de orden procesal para luego referirnos al tema
central de este incidente que, no es otro, que el pedido de “restitución” de la
niña AM
4.- Resolución del 8-4-2021
Como adelantara, vuelto el expediente a primera instancia, la
Jueza desestimó los hechos nuevos y demás planteos realizados por los aquí
recurrentes y rechazo la pretendida intervención como “amicus curiae” de la Asociación Civil Acunar
Familias.
Contra dicha resolución, se agravian Megias e Ikonikoff, en
el escrito presentado el día 15 de abril de 2021, cuyo traslado conferido en el
segundo párrafo de la providencia dictada el día 15 de abril de 2021, mereciera
las contestaciones del Defensor Público Tutor y la Directora General de Gestión
de Políticas y Programas del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes de CABA.
Cuando el recurso de apelación se concede en relación, la Cámara
debe fallar teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia,
no pudiendo abrirse la causa a prueba ni alegarse hechos nuevos conforme lo
establece el art. 275 del Código Procesal (cfr. Morello y otros, "Códigos
Procesales...", t° III, pág. 398/91 y jurisprudencia allí citada;
C.N.Civil, Sala “E”, c. 29.105 del 27/02/14, c. 68.807 del 19/10/17, c.
78.930/2019/CA2 del 11/05/2020, entre muchos otros) ni realizarse planteos que
estén fuera del marco del art. 277 del mismo ordenamiento legal.
De manera que, conforme a la limitación impuesta por la norma
recién citada, y en virtud del principio de congruencia, esta Sala no puede
fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera
instancia, quedando así vedado tratar argumentos no desarrollados en los
escritos introductorios (cfr. Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, t° I, com. art. 277, pág. 482;
Fenochietto Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”,
t° 1, com. art. 277, pág. 113; Colombo - Kiper, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t° III, com. art. 277, pág. 189,
núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Comentado y Anotado”, t° II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton -
Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t° 5, com.
art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; entre otros).
Dicha restricción alcanza, además, a las presentaciones realizadas
en las que aún no se pronunció la jueza de grado o que exceden el marco de la
medida solicitada en el escrito de inicio.
Asimismo, la Sala no se encuentra obligada a analizar todas y
cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y posean relevancia pasa decidir el caso (cfr. CSJN, Fallos:
258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros). En sentido análogo, tampoco
es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas
que estime apropiadas para resolver el mismo (cfr. CSJN, Fallos: 274:113; 280:320;
144:611, entre otros)
Recordados los principios que limitan la actuación ante esta Alzada,
a criterio del Tribunal, cabe señalar que el escrito presentado por los
recurrentes el día 15 de abril de 2021, no reúne los recaudos exigidos por el
art. 265 del Código Procesal. Es que, la expresión de agravios no es una simple
fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y
para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que
contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el
apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado,
determinado – debe decirse cuál es el agravio -. Lo razonado indica los
fundamentos, las bases, las sustentaciones- debe exponerse porque se configura
el agravio-. Deben precisarse así, punto
por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le
atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las
objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho
que vertebren la decisión del juez de la anterior instancia, a través de la
expresión de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el
pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de
orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación
(cfr. Morello A. Mario- Sosa Lucas G., - Berizonce Roberto O., Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, Comentados y Anotados, Librería Editora Platense, La Plata, 1988, tomo
III, p.351 y jurisprudencia allí citada; C.N.Civil, Sala, “B”, in re, “Irizarri
Rubén Arturo c/ Kierman Edgardo y otro s/daños y perjuicios (EXP. N°
115571/2008) del 19-4-2016).
De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con
la carga del recordado art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los
mismos argumentos ya expresados al articular las cuestiones o defensas
resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez que ellos ya han sido
evaluados y desechados por el juez de la causa (cfr. C.N.Civil., Sala “B” en
E.D.87-392; íd. Sala “C” en E.D.86-432; íd. Sala “E”, c.542.765 del 5/11/09, c.
541.477 del 17/11/09, c. 544.914 del 3/12/09, entre otros) o cuando se plantean
cuestiones que nada tienen que ver con la materia debatida (cfr. C.N.Civil,
Sala “E”, c. 562.110 del 23/9/10 y c. 75.228 del 5/09/14, entre muchos otros)
En el caso, la Sra. Juez de grado desestimó la presentación efectuada
a fs. 138/148 por la “Asociación Civil Acunar Familias” como “amicus curiae”
por considerar que:
1.- La figura del “amicus curiae”, o amigo del tribunal se encuentra
receptada por las Ac. 28/04 y 7/2013 de la CSJN, que establecen que su
actuación no está permitida en todo tipo de casos, sino que sólo se la admite
en las causas “aptas para la actuación de que se trata”, lo que debe quedar
plasmado mediante una providencia que así lo indica –salvo situaciones de
excepción- (art. 5), y su intervención solamente está reservada ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y no ante tribunales inferiores; mientras que en
materia de violencia de género, la ley 26.485, en su art. 38 admite la
intervención a pedido del juez o por iniciativa propia de organizaciones o
entidades públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las
mujeres.
2.- Salvo la citada normativa no existe, a nivel nacional, legislación
que regule el tema, figura que sí es abordada por la Ley 14.736 de la P.B.A. De
los datos característicos que se han enunciado precedentemente y los señalados
por el Sr. Defensor Público Tutor y el CDNNA en sus respectivas presentaciones,
se advierte que ninguno se encuentra reunido en la petición formulada por la
Asociación Civil ACUNAR Familias.
3.- el requirente no ha logrado desentrañar con eficiencia en
qué radica el interés institucional que motiva la presentación efectuada ni su
trascendencia colectiva o general.
4.- “…la amplitud del debate público al que propende este
tipo de intervenciones, cuyos alcances han sido explicitados en las acordadas
citadas y se orientan a la adecuada bilateralidad de la audiencia, excede
notoriamente el acotado marco cognoscitivo de las presentes, en las que
corresponde atender al primordial interés de la niña involucrada, evitando
dilaciones que conspiran contra su situación y su derecho a contar con un
ámbito familiar definitivo….”.
5.- “…el pretenso amigo del tribunal... deja por fuera de su argumentación
las disposiciones que condicionan el actuar pretendido... arts. 2, 4 y 12 de la
Acordada 7/2013 de la CSJN arriba desarrollados y se arroga competencias de
parte que no le son propias: pretende aportar prueba, solicita evaluaciones,
medidas cautelares y la designación de abogado del niño, realiza valoraciones sobre
el desempeño realizado por los organismos del sistema integral de protección de
la niñez, cuestiona el accionar del dispositivo de alojamiento de los NNyA y
los profesionales intervinientes, solicita la intervención de otros organismos
que nada tienen que ver con el objeto de autos, que se autorice su presencia en
audiencias en un proceso en el cual nunca será parte y pretende hacer valer
facultades de supervisión que de ninguna manera le corresponden. Nada de eso se
encuentra permitido en una participación en calidad de amigo del tribunal”.
6.- La pretensión no encuadra en el objeto del acta
constitutiva de la asociación (conf. arts. 2, 3 y 4 del estatuto acompañado a
la presentación).
Estos argumentos que constituyen el holding de la resolución no
han sido rebatidos por los recurrentes mediante la crítica concreta y razonada
que exige el art. 265 del CPCCN y dicha omisión se hace evidente al observar
que la propia Asociación Civil Acunar consintió la resolución que desestima su
presentación.
Desde otro ángulo, tampoco rebatieron los recurrentes la desestimación
del planteo de los hechos nuevos esgrimidos en estos obrados y en los conexos,
pues además de los límites de los arts. 275 y 365 del ordenamiento legal de
forma, no resultan conducentes a tenor de la principal cuestión sujeta al
pronunciamiento de esta Alzada, máxime si se advierte que la recepción de
prueba en segunda instancia es excepcional, y los supuestos de admisibilidad
son de interpretación restrictiva
Finalmente, los agravios vertidos respecto a la desestimación
de la excepción de litispendencia y restantes planteos (ver tercero y cuarto de
la presentación del día 15 de abril de 2021), revisten similar orfandad de
fundamentación a la reseñada precedentemente.
En consecuencia, por haberse omitido cumplir con el requisito
del art. 265 del Código Procesal, corresponde hacer efectivo el apercibimiento
contenido en el art. 266 del mismo ordenamiento legal, y declarar desierto el
recurso de apelación deducido el día 15 de abril de 2021 y firme, en
consecuencia, la resolución dictada el día 8 de abril de 2021.
5. El expediente 86.054/2017 sobre control de legalidad. Su duración.
Antes de examinar los agravios de los recurrentes contra la resolución
dictada el día 24 de diciembre de 2020 (ver considerando I), corresponde
realizar algunas precisiones, respecto del trámite que tuviera la causa
principal seguida sobre control de legalidad (expte. n° 86.054/2017).
Surge del referido expediente que A M C, nacida el 30 de octubre
de 2017 (ver fs. 1/2), ante la medida excepcional dispuesta por el Consejo de
los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes el 23 de noviembre de 2017,
cuya legalidad fue declarada y prorrogada en los términos de la ley 26.061 (ver
fs. 45 y 133/142), fue internada en el Servicio de Neonatología del Hospital
General de Agudos “J. M. Ramos Mejía” y, posteriormente, derivada al Programa
de “F A” sito en la localidad de Bella Vista, Pcia. de Buenos Aires (ver fs.
1/2, 3/9, 13 y 31 de los autos principales).
La medida excepcional fue instada a pedido de la Guardia Jurídica
Permanente del Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en la
oportunidad en que la niña de tan solo 23 días ingresó en el Hospital más
arriba mencionado acompañada por su madre con un cuadro de retraso de
crecimiento y bajo peso. El servicio de pediatría que la atendió informó la
dificultad que se observaba en la madre para hacerse cargo del cuidado de su
hija, verificándose que en ese momento presentaba diversos episodios de impulsividad,
inquietud y heteroagresividad y que, la Sra. C, le señaló a los profesionales
de la Salud “…que el Sr. C, se encontraría afectado al consumo problemático de
sustancias psicoactivas y habría ejercido violencia física contra ella, motivo,
por el cual había efectuado la denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica
(OVD), dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación…” (ver fs. 1
segundo
párrafo y siguientes).
Se dejó constancia de las dificultades del vínculo que
existían entre la madre de la niña y el resto de la familia, para concluir que aquélla
se encontraba en “…situación de riesgo y alta vulnerabilidad social…” (ver fs.
1vta., tercer párrafo). En el informe realizado el día
2 de noviembre de 2017 -suscripto por el Director y
profesionales del Hospital mencionado- se expresa que la Sra. C ingresa al
nosocomio presentando trabajo de parto, con un cuadro de excitación psicomotriz
(ver fs. 5).
Cabe recordar, que previo a declarar la legalidad de la
medida, la progenitora fue citada a comparecer –con patrocinio letrado- a la audiencia
establecida en los términos del art. 40 de la ley 26.061 y, pese a estar
debidamente notificada, no concurrió (ver fs. 42 y fs. 45).
Por su parte, la Asociación Civil “F A” informó que para el
mes de febrero de 2018 “…en virtud de las evaluaciones realizadas por el servicio
social del Hospital Ramos Mejía, se observa que la Sra. C no ha podido vincular
con sus otras hijas, no ha podido sostener a largo plazo los tratamientos
indicados. Por tal razón se considera que la Sra. C de momento no puede garantizar
los cuidados de su hija A recién nacida…” (ver fs. 113).
El día 13 de marzo de 2018, compareció en la instancia de grado,
el Sr. B C, hermano de la progenitora de la menor, y manifestó, en forma
expresa, que “…Que el dicente y su madre han tomado conocimiento del nacimiento
de M, como así también que M… se encuentra en pareja, sin poder precisar quién
es el padre de la niña.
Que la psicóloga de J les ha recomendado que todavía no le
digan nada acerca del nacimiento de su hermana. Consultado acerca de la posibilidad
de hacerse cargo del cuidado de M, manifiesta que lamentablemente ni el
dicente, ni su madre, se encuentra en condiciones de asumir la guarda de su
sobrina…” (ver acta de fs. 133).
Es dable mencionar que la presentación del tío materno de la niña
tiene estricta relación con la suspensión de M C y J M C del ejercicio de la
responsabilidad parental de su hija M J C, cuya tutela fuera otorgada en
septiembre de 2018 a su abuela paterna, L N R (ver fs. 339/345 de los autos C M
J s/Guarda, expte. nº 10.685/2014).
Lo mismo ocurrió con la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental de los padres de A M con relación a su hija J I C, pues la tutela de
esta fue otorgada en el mes de mayo de 2019, a su tío B C y, posteriormente, en
forma conjunta con la Sra. V C (ver fs. 759/764 y fs. 791 de los autos “C J I
s/Guarda”, expte. nº 31.252/2012). En tal oportunidad, el progenitor de las
tres niñas, no se encontraba detenido en la Unidad de Devoto del Servicio Penitenciario
Federal (ver fs. 144 y fs. 200), por haber obtenido, como lo denuncia, su
libertad.
Desde el informe interdisciplinario elaborado por la
Defensoría Zonal Comuna nº 4 Boca -Barracas del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 12 de marzo de 2018 (ver fs.
135/142), se prorrogó –con el alcance que allí luce- la medida excepcional que
dio origen a estos obrados.
En la evaluación realizada a la Sra. C por los profesionales
del programa de extensión “Atención de Niños Privados del Cuidado Parental”
(ver copia de fs. 147/157), se puso de resalto que la madre “…posee CAPACIDAD
PARENTAL INSUFICIENTE para poder llevar a cabo el cuidado y la crianza de sus
hijas…” (ver fs. 157). Asimismo, los mencionados profesionales entendieron, que
luego de la evaluación de la madre de A M C, no contaría con los requerimientos
necesarios para el cuidado de las niñas J. J. y A., ya que carece de los
recursos subjetivos suficientes para afrontar las exigencias de disponibilidad
y de respuesta emocional para la crianza de las mencionadas y exhibía fallas en
los mecanismos de defensa, fragilidad en el criterio de la realidad e
inestabilidad psicológica (ver fs. 156), tal como lo destaca la Sra. Juez de
grado, en la resolución (ver fs. 364 tercer párrafo) que fuera confirmada, en
su oportunidad, por la Sala.
También surge, que a fs. 201, se presentó el Sr. C, con el patrocinio
letrado del titular de la Defensoría Pública Oficial nº 3, y acreditó con la
documentación agregada a fs. 200, el reconocimiento de su hija menor “A M”, el
que previa vista al Representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia
de Grado (ver fs. 220 y fs. 221), fue inscripto en el registro (ver fs.
256/260).
Cabe puntualizar que citados que fueron los progenitores en
los términos del art. 609 inciso b. del Código Civil y Comercial de la Nación
(ver fs. 272), la Sra. C no concurrió y, si lo hizo el Sr. J M C, oportunidad
en la que se opuso a que se declare la situación de adoptabilidad, de A (ver
fs. 278).
La progenitora de la recién mencionada, no concurrió y tampoco
fundó con la presentación del memorial respectivo, el recurso de apelación por
ella deducido (ver fs. 371, 372), razón por la cual fue declarado desierto en
los términos y con el alcance del
segundo párrafo del art. 266 del Código Procesal (ver fs. 403
punto III).
A las constancias mencionadas se suma las evaluaciones realizadas
al Sr. C por los profesionales del Cuerpo Médico Forense, ordenadas a fs. 279
que recién fueron producidas y agregadas a fs. 292/295 y 296/298. En efecto,
los profesionales concluyen que: “… Respecto de lo solicitado por V.S. se
infiere desde este enfoque, que la personalidad al momento no se encontraría en
condiciones de ejercer autónomamente el rol para cuidados parentales…” (ver fs.
295), con una capacidad para ejercer roles parentales disminuidas (ver fs.
298). Asimismo, se realiza una especial referencia a que “…Depende altamente de
su madre a cargo de la casa y una de sus hijas…” (ver fs. 295 punto 2do.) y a
que “…La niña menor posee problemas de salud importantes a tratar y controlar
exhaustivamente, en períodos sostenidos de tiempo…” (ver fs. 295 punto 3ro.).
A similar conclusión arriba el informe psicológico de competencias
parentales de la Sra. M C, donde se concluye que “…la situación general de la
Sra. C no muestra indicios de haber mejorado en algún aspecto…”; que “…además
no muestra intenciones de hacerse responsable de la crianza de su hija AMC…” y
que “…no se encontraría en condiciones de asumir autónomamente la responsabilidad
parental de la niña A…” (ver fs. 391 primer, segundo y tercer párrafo).
Por último, las constancias obrantes a fs. 330 y 331,
acreditan que el Sr. C concurrió a una entrevista relacionado con el
tratamiento que realizaba por adicciones en el Centro de Intervención
Asistencial Comunitaria y a cinco en la Asociación Civil Narcótico Anónimas.
Asimismo, se destacan los sucesivos elementos probatorios de los
demás expedientes conexos mencionados y, en particular, las acciones judiciales
recíprocas sobre violencia familiar iniciadas por ambos progenitores (ver autos
caratulados “C M c/C J M s/denuncia por violencia familiar” expte. n°
26.6638/2012; “C J M c/C M s/denuncia por violencia familiar” expte n°
74.328/2012 y “C J M c/C Ms/denuncia por violencia familiar” expte n°
80.552/2014).
Los hechos producidos y receptados en las diversas
actuaciones judiciales antes sintetizadas, derivaron así en que la niña AMC permaneciese
en el hogar la familia Megías-Ikonikoff por un lapso de tres años sin que se
terminase de definir su situación de adoptabilidad lo cual ocurrió finalmente
con la resolución de esta Sala del 13 de noviembre de 2020.
6. Resolución del 24 de diciembre de 2020
En la citada resolución la Sra. Jueza de la anterior instancia
rechazó el pedido de restitución realizado por la Sra. Megías y el Sr. Ikonicoff
y los exhortó a no interferir en la adaptación de la niña AMC a su nueva
familia de acogimiento.
Contra dicho pronunciamiento expresaron agravios los nombrados.
Sustancialmente cuestionaron que no se hubiese valorado el principio de
socioafectividad, ni la relación de apego que transformaron la transitoriedad
propia del sistema de familias de acogimiento en algo excepcional. De igual
modo observaron que no se escuchó a la niña, ni se examinó la
inconstitucionalidad que alegaron respecto del art. 611 del CCyC, íntimamente
ligada a sus agravios. Sostuvieron que la niña AMC estaba siendo expuesta a un “experimento
de los afectos” y a un “evidente maltrato infantil” y que resultaba víctima de
la resolución cuestionada. Se preguntaron “cuál sería la razón y fundamento por
el cual los operadores jurídicos, administrativos, judiciales, ministerio
público, representantes de ONG, justificarían la modificación de hogar de apoyo
o egreso de
Alma de nuestro hogar a fin de ser vinculada con una familia
de tránsito distinta (fue rotada), cuando la niña ya nos eligió como su familia
y estaba muy feliz, integrada”. Señalaron que la niña vivió tres años con ellos
y reiteraron sus intenciones de adoptarla. Afirmaron que no se consideraron
“los daños que podría sufrir la niña” al ser separada de la familia que
integran. Dijeron que la sentencia no se ajustó a las cuestiones planteadas y
que “no es función del magistrado de primera instancia aleccionar a la sociedad
y menos aún ahondar en cuestiones que son del ámbito de las políticas públicas
o reglamentaciones administrativas, los jueces deben interpretar las leyes de
manera armónica con el conjunto de normas nacionales y convencionales” Cuestionaron
que no se haya escuchado a la niña y afirmaron que la resolución “en crisis
directamente no evaluó –ni siquiera inadecuadamente– la realidad de la niña, y
perjudica el normal desarrollo de Alma, habiéndose desentendido del mandato constitucional
y legal de proveer a su tutela en pos al interés superior del niño, al cual,
curiosamente, ni menciona”. Sostuvieron que no fueron ellos quienes
desvirtuaron “la transitoriedad y con ello la función de la familia de
acogimiento en la que el fallo apelado ahora se apoya para rechazar nuestra
petición. Basta con observar el expediente de control de legalidad para
advertir que estamos en presencia de una niña judicializada de larga data” En
suma, pidieron se revocara la resolución del 24-12-2020 y se ordenara “la
restitución de A M al cuidado de los suscriptos otorgándonos la guarda con
fines de adopción; lo que así solicito se resuelva”.
A su turno, el Sr. Defensor Público Tutor solicitó la desestimación
del pedido de los aquí recurrentes (ver presentación del día 16 de diciembre de
2020). A tal contestación se adhirió la Sra. Defensora Pública de Menores e
Incapaces de la anterior instancia (ver dictamen del día 21 de diciembre de
2020).
Como adelantara, Megías e Ikonikoff, vinculado con su agravio
relativo a la existencia de un vínculo socioafectivo y al tiempo transcurrido –
cuestionamientos que hemos de examinar y descartar más adelante- se agraviaron
porque que no se examinó su planteo de inconstitucionalidad del art. 611 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Dicho artículo dispone que “queda prohibida expresamente la entrega
directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o
acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por
cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño… excepto que se
compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la
existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos
guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la adopción”
Según los recurrentes dicha norma deviene inconstitucional en
este caso, pues impone una solución que “resulta estrecha” al soslayar
“relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones
socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares o
delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el referido cuerpo
legal”. Observan que el artículo “no prevé, ni siquiera a modo de excepción,
las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas
por la socioafectividad o identidad dinámica, como se dio en el caso de autos,
y por ello, de adoptarse una postura rígida, se restringe y lesiona el
principio del interés superior del niño” y sostienen que “se debe resguardar la
construcción de un vínculo de amor y confianza que la menor forjó respecto de
los pretensores a adopción y la necesidad y el deseo de vivir “en familia” con
este hombre y esta mujer que la alojan en sus vidas, lo que permitió que los
considere como figuras parentales”.
En suma, afirman que, en este caso, la norma debe declararse inconstitucional
pues termina vulnerando, el interés superior de la niña y su derecho a la vida
familiar y a preservar su identidad.
Frente a tal planteo, cabe recordar que en forma pacífica y reiterada
se ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal es u acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas
funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia, y que por
ello debe ser considerada como última ratio del orden jurídico y sólo debe
ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y
la incompatibilidad inconciliable (conf. C.N.Civil., Sala “B”, R. 366.411, del
27/2/2003; íd., Sala “E”, R. 250.997, del 12/8/1998; CSJN, Fallos 322:842, 319:3148).
A tenor de lo delineado, se colige que el planteo tendiente a
obtener ese pronunciamiento debe contener un sólido desarrollo argumental y
contar con fundamentos suficientes como para que pueda ser atendido (conf.:
C.S.J.N., ED-104-215; C.N.Civil., Sala “G”, del 20/3/2003, en diario La Ley del
29/10/2003, entre otros).
Además, el interesado en la declaración de
inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta
contraría la Constitución Nacional, qué gravamen le causa, y debe probar, además,
que ello ocurre en el caso concreto (Fallos 321:221; 327:4023; 330:5111; entre
muchos otros) y si, como observa el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso de autos,
“surge que todos los equipos técnicos especializados y organismos efectores
intervinientes concluyen, sin hesitación, que el mejor interés de Alma, junto
con su derecho a tener una familia, se hallan resguardados confirmando lo decidido
por la Sra. Juez….” y “…Al respecto, por citar sólo uno de los informes ya
referidos, el presentado el 24/11/20 por el Sr. Defensor Tutor expresa:
“[finalmente, respecto a cómo A atraviesa este proceso señala que la niña
conserva el lugar parental “vacante”, que no asocia ese rol a los pretensos
guardadores y que identifica a los distintos referentes (familia de acogimiento
y familia de apoyo) como figuras de cuidado, conociendo que ninguno de ellos será
su ‘familia definitiva” (los subrayados nos pertenecen), ninguna razón
justifica en este caso la declaración que propician los recurrentes.
Corroborando el rechazo de la pretendida
inconstitucionalidad, nos permitimos citar al Dr. Mauricio L. Mizrahi, quien
fuera nuestro colega en la Sala “B” de este Tribunal, cuando al referirse a
esta problemática de las guardas de hecho expresa “…es necesario que los jueces
emitan el mensaje de que la ley debe cumplirse, y para ello el régimen legal
previsto no tiene que ser bastardeado; por lo que pensamos que constituye un
exceso decretar inconstitucionalidades o eludir el cumplimiento de normas
precisas acudiendo dogmáticamente a la invocación genérica de los arts. 1° a 3°
del Código Civil y Comercial de la Nación. Resulta fundamental que el aspirante
a la adopción haya pasado por los equipos especializados de los registros encargados
de elaborar los listados. Desde luego que no alcanza con la mera inscripción,
siendo básica la evaluación por parte de los idóneos….Por lo demás, es sabido
que ese trabajo no puede ser realizado solo por los magistrados, quienes
carecen de la debida capacitación, y por eso el indispensable auxilio de los
mentados equipos técnicos. Sin perjuicio de los ya anotados arts. 600, inc. b)
y 634, inc. h), del Código, es necesario recordar de nuevo el primer párrafo
del art. 613, que no ofrece dudas: el juez "selecciona a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes". Sobre el
punto, es interesante repasar con detención los Fundamentos del Anteproyecto.
Pareciera, en un rápido y superficial examen del apuntado documento, que el
guardador de hecho pariente podría adoptar si existe "la correspondiente
declaración de la situación de adoptabilidad" y aquel se encuentre"
debidamente inscripto en el registro de adoptantes". Pero la dubitación
que pudiere generarse (más allá de que el texto de los Fundamentos no es una
norma jurídica) se disipa de un modo inmediato si continuamos con una lectura
atenta.
En efecto, los citados Fundamentos especifican que "los
pretensos adoptantes deben, necesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados
en los registros respectivos de cada jurisdicción"; y se remata más aún el
criterio de que no se aceptan excepciones en ningún caso cuando se dice que es
"el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y los
equipos técnicos de los organismos de protección los que proponen los mejores
postulantes a las autoridades judiciales". A su vez, y como si lo
relacionado fuera poco, a la mencionada indicación esclarecedora de los
Fundamentos, se le suma -ahora sí con valor legal- el ya recordado último
párrafo del art. 611 del Código; el cual, sin establecer excepciones, precisa
que la guarda de hecho (la ejerza o no un pariente) no puede ser considerada a
los fines de la adopción…”.
Por otra parte, agrega Mizrahi, “si la pretensión es
inscribirse en el Registro después de tener la guarda de hecho del niño, el
citado Consejo del RUAGA, según el Acta del 8 de junio de 2012, recomendó
enfáticamente no inscribir a personas que detenten guardas de hecho con
anterioridad y tengan la intención de regularizar la situación. Desde luego que
la imposibilidad de la adopción alcanza también a la guarda judicial o
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, aunque el guardador se
hallare inscripto en el Registro; e incluso en el supuesto de que haya sido
evaluado positivamente…(art. 611, último párrafo, del Código)…” (cfr. Mizrahi.
Mauricio Luis; “Niños en guardas de hecho y judiciales. Interpretación equivoca
del artículo 611 del Código Civil y Comercial, Capítulo IV. La prohibición de
adoptar no tiene excepciones. Publicado en: DFYP 2019 septiembre, 09/09/2019,
3, cita Online: AR/DOC/2542/2019).
Queda claro entonces que cabe rechazar en el caso la inconstitucionalidad
del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, que junto con los demás
artículos que componen el plexo de normativo que regula la adopción (en especial arts. 613 y 634 del CCC)
- ni siquiera aludidos en forma seria en la expresión de agravios- impiden
acceder a la cautelar pretendida por los recurrentes a través de la cual, como
se verá seguidamente, se persigue mutar su condición de familia de acogimiento
y valerse de esa guarda provisoria para acceder a la adopción de la niña.
El examen de los restantes agravios vinculados al rechazo de
la pretendida “restitución” de la niña, exige delinear el marco jurídico con
base al cual AM fue acogida por la familia Megias-Ikonikoff
En esa dirección cabe observar que, con base en la ley 114 de
esta Ciudad Autónoma y de la ley 26061, la legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sancionó la ley 2313 creando, en el ámbito local, un sistema de
acogimiento familiar.
El acceso a dicho sistema, en una familia que no tenga lazo afectivo
previo reconocido por el/la niño/a o adolescente, debe realizarse bajo una
medida de protección excepcional establecida por los artículos 40 y 41 de la
Ley Nº 114 y 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26061 (cfr. art. 5 del Anexo I del
decreto reglamentario 006/014, publicado en BOCBA Nº 4315 del 10/01/2014).
El acogimiento no puede exceder los tres (3) meses, aunque
ese plazo podrá ser prorrogado cuando la autoridad de aplicación dictamine que
persisten las causas que le dieron origen o cuando por motivos fundados, “dicho
organismo constate que el retorno del niño, niña o adolescente a la convivencia
con su familia de pertenencia no puede ser efectivizado en dicho plazo”.
Además, puede ser “revocado en aquellos casos en que la autoridad que lo haya
oportunamente otorgado así lo determine, siempre que medie informe en el que se
funden las causas y considerando en todos los casos el interés superior del
niño” (cfr. arts. 12 y 13 de la ley 2313).
Por su parte, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
en su calidad de organismo administrativo local competente, establece un plan
de trabajo que fijará la transitoriedad del alojamiento.
Este sistema de acogimiento familiar tiene como objetivo posibilitar
que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con su familia de
pertenencia, permanezcan durante el período en que se define la medida
excepcional, en un núcleo familiar que respete su historia e identidad,
evitando así su institucionalización.
El acogimiento es una situación temporaria del niño o niña
sin cuidados parentales. Las familias que se postulen como acogedoras deben
tener motivaciones no vinculadas al deseo de ser padres (mediante la adopción),
sino a prestar una serie de recursos materiales y emocionales durante el tiempo
que dure el acogimiento.
Dichas familias deben ser evaluadas y un equipo técnico debe prestar
especial atención a poder determinar cuáles son las motivaciones que tienen
para ingresar al sistema “ya que compromete el tipo de vínculo y las relaciones
que se establecerán con el niño o niña y su familia”. El equipo técnico pondrá
especial énfasis en indagar cómo la familia acogedora asimila las pérdidas, ya
que en la gran mayoría de las situaciones el niño o niña no permanecerá de manera
definitiva en el entorno familiar…El objetivo es que la partida hacia una
situación vincular definitiva sea un momento superador, y que el acogimiento
haya sido un tiempo enriquecedor en el que se establece un vínculo afectuoso
que puede seguir en el futuro” (cfr. Acogimiento Familiar, Guía de estándares
para las prácticas, publ, por RELAF (Red Latinoamericana de Acogimiento
Familiar) y UNICEF, p. 21 apartado 14).
Con anterioridad al inicio del acogimiento familiar y cuando
las partes estén en posibilidad de prestar conformidad con el mismo, se suscribe
un acuerdo en el que se deja constancia de la identidad del/de la niño, niña o
adolescente que inicia el proceso, la individualización de la familia de
acogimiento, sus responsabilidades y obligaciones y las de la Dirección General
de Niñez y Adolescencia (cfr. art. 5 del Anexo I del decreto reglamentario
006/014 de la ley 2213).
Respecto del aludido sistema de acogimiento consideramos importante
referir a la “Recomendación nº 6. Función de las Familias de Acogimiento,
Adopción; Interés Superior de Niñas, Niños. Responsabilidad de los Organismos
Administrativos y de los Poderes Judiciales” de Abril 2021, suscripta por la
Defensora de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Dra. Marisa
Graham y el Defensor Adjunto de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
Dr. Juan Facundo Hernández.
Allí, entre otras consideraciones los referidos expresan “Por
mandato convencional y constitucional, toda separación de una niña o un niño de
su familia, es una medida excepcional, limitada en el tiempo y sujeta a
contralor judicial, debiendo los organismos competentes desplegar estrategias
conducentes a la re vinculación familiar…”.
“… los dispositivos de cuidados familiares como los dispositivos
de cuidados residenciales asumen la responsabilidad del acompañamiento de niñas
y niños hasta que se restituya su derecho a vivir con su familia, y en caso de
no ser posible, con una familia adoptiva, recuperando el derecho a vivir en
familia. Durante el tiempo que duren las medidas de este tipo resulta
fundamental mantener una claridad conceptual respecto al contenido del proceso que
la misma conlleva, al menos, en dos sentidos: por un lado, que el proceso debe
orientarse fundamentalmente al trabajo con la familia de origen y por otro
lado, que el mismo debe colocar a la niña o niño en el centro, su voz y su
opinión en la medida que su autonomía progresiva así lo permita. En el marco de
que las instituciones de cuidado de modalidad residencial o familiar, crían y
cuidan a las niñas, niños y adolescentes para que los mismos vuelvan con sus familias
de origen, lo que sucede en un altísimo porcentaje o bien para una familia por
adopción, están sujetas a ciertas obligaciones, siendo la primordial el deber
de promover y facilitar la vinculación de niñas y niños con su familia de
origen o con su familia adoptiva, esta última solo en el caso de que aquella
opción constitucional no sea factible, acompañándolas/los en esta espera
activa…”.
“Atento lo dicho hasta aquí, resulta esencial que las
familias de acogimiento - como modalidad de cuidado - estén debidamente preparadas
para afrontar esta tarea de preparar a aquellos que cuidan para el momento del
reencuentro con su familia o la integración a una nueva familia, para ello
deben ser acompañadas y supervisadas de manera rigurosa, adecuada y permanente
por los organismos de protección de derechos... Las familias de tránsito deben
colaborar para que las familias de origen puedan recuperar el ejercicio de su
responsabilidad parental o del cuidado familiar de algún miembro de su familia
de origen o bien acompañarlos para su inclusión en una nueva familias”
¨Es importante destacar que las familias transitorias o de acogimiento
no sustituyen ni remplazan a la familia de origen (es por ello que hace ya años
que se ha suprimido la denominación de familias sustitutas) ni suprimen sus
roles y sus identificaciones, y que nunca podrán convertirse en un obstáculo
frente a una re-vinculación o una adopción.
“…Formar parte de un programa de cuidados familiares transitorios
exige conocimiento y comprensión del denominado Sistema de Protección de
Derechos, y por lo tanto dichas familias deben asumir la obligación, como
integrantes del sistema, de garantizar que niñas y niños puedan acceder
adecuadamente a la restitución de sus derechos…”.
“…es fundamental que los organismos administrativos, si van a
adoptar en su jurisdicción la institucionalización de niñas, niños y adolescentes
en la modalidad, realicen la convocatoria de las familias de manera
extremadamente cuidadosa. …Se apela a la responsabilidad civil pero no se
convoca a una función benéfica o de caridad, pues en la corresponsabilidad
somos iguales y no benefactores, actuamos para proteger a sujetos de derecho
que necesitan acompañamiento en un momento muy especial de sus vidas y que son
los protagonistas del sistema, respetando los derechos de sus progenitores y
familia ampliada y, en su caso, a la familia que está en condiciones de
adoptar…”.
“…En este punto, alertamos sobre los peligros de tercerizar
la tarea de seleccionar familias de acogimiento en organizaciones que las
nuclean. A respecto, las “Directrices sobre las modalidades alternativas de
cuidado de los niños” de Naciones Unidas expresan “Los Estados deberían velar
por que todas las personas físicas y jurídicas participantes en el acogimiento
alternativo de niños sean debidamente habilitadas para ello por las autoridades
competentes y estén sujetas a la revisión y el control regulares de estas
últimas de conformidad con las presentes Directrices. Con ese fin, dichas autoridades
deberían elaborar criterios apropiados para la evaluación de la idoneidad
profesional y ética de los acogedores y para su acreditación, control y
supervisión…”.
“…Por ello es necesario que las familias de tránsito no confundan
los roles para los que fueron convocados y que aceptaron voluntariamente, ya
que estos roles no cambian con el paso del tiempo, si no que exigen mayor
compromiso aun…”.
“… La Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF)
y UNICEF argentina han señalado que: “Será de su responsabilidad, la
explicitación clara a las familias postulantes acerca de la función específica
que se espera de ellas, en relación a la característica transitoria del cuidado
y la no sustitución parental, estando entonces excluidas de la posibilidad de
adoptar a niñas, niños y adolescentes que estén a su cuidado. Deberá dejarse constancia
de: a. tipo de convocatoria y modo de acercamiento a los postulantes para
familias cuidadoras; b. los requisitos, criterios, pautas y procedimientos
utilizados para la selección de las familias cuidadoras; las motivaciones que
impulsaron a éstas a la postulación, excluyendo a aquellas familias con
intenciones de adoptar. No deben encontrarse inscriptas en los Registros de Aspirantes
a Guarda con fines adoptivos de ninguna jurisdicción de la República Argentina,
tanto al momento de subscribirse como durante el transcurso del cuidado de la
niña, niño y adolescente.
“… El rol del Estado: las áreas de niñez y adolescencia y el poder
judicial. El respeto por los tiempos legales. El interés superior de niñas y
niños y su derecho a ser oídos. Por su parte, los organismos administrativos y
judiciales, como integrantes del sistema de protección integral, son responsables
de restituir el derecho a una familia al niño, niña o adolescentes que está
siendo cuidado por una familia de acogimiento o en un hogar residencial. Para
ello deben trabajar, mancomunadamente, cada uno dentro de sus funciones, para
que las soluciones de las situaciones se den en tiempo oportuno y razonable…Es
este un proceso de trabajo clave, previo a dar por agotada (cerrar) la
intervención administrativa con el dictamen de situación de adoptabilidad (art,
607, inc. c) CCyCN) y solicitar al ámbito judicial que así lo declare. Uno de
los ejes del modelo de protección es la concepción de la niña, niño o
adolescente como sujeto de derechos, por lo que una consecuencia lógica de ello
es el pleno respeto por sus garantías y derechos en toda medida que los involucre.
El respeto al debido proceso para niñas, niños y sus familias de origen,
previsto en el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
incluye necesariamente la obligación de resolver las situaciones en plazo
razonable y adecuado.
En la vida de niñas, niños y adolescentes el factor tiempo
juega un rol fundamental y resulta inescindible en este análisis. El artículo
25 de la CDN se refiere al derecho de niñas y niños a recibir “exámenes periódicos”
cuando esté en algún dispositivo de institucionalización.
En el mismo sentido, la ley nacional 26061 expresamente prevé
que las medidas excepcionales “son limitadas en el tiempo” y para ello regula
en su articulado y en el decreto 7 reglamentario plazos precisos y concretos
que hacen a la legitimidad y legalidad de las medidas que se adopten (artículos
39, 40 y concordantes). Resulta primordial volver a colocar en el centro el
carácter de “transitoriedad” de las medidas excepcionales. Sin embargo, la realidad
evidencia que en muchas ocasiones se extienden significativamente las
resoluciones en el tiempo, lo que implica la permanencia de niñas o niños en
los hogares de tránsito o en otros dispositivos, por mucho más tiempo que el
previsto en las normas de protección de derechos y el Código Civil y Comercial
de la Nación, ello en claro detrimento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
en acceder a una familia. La Directriz 66 sobre modalidades alternativas de
cuidado de niños, de las Naciones Unidas refiere “la revisión periódica y minuciosa
(…) de la idoneidad del cuidado y tratamiento que se le da, teniendo en cuenta sobre
todo su desarrollo personal y cualquier variación de sus necesidades, los
cambios en su entorno familiar y si, en vista de lo anterior, la modalidad de
acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada….”.
“…es necesario que los distintos organismos administrativos provinciales
y de la CABA organicen un sistema accesible de representación jurídica efectiva
y que la justicia de familia requiera y garantice el patrocinio jurídico de la
familia biológica desde el inicio de los expedientes judiciales y/o actuaciones
administrativas (artículo 27 de la ley 26061)….”.
“…En ese marco, el trabajo sostenido de los equipos técnicos del
organismo administrativo con la familia de origen, desde el principio, así como
en la búsqueda de referentes o de familia ampliada de la niña o el niño, debe
acompañar dando sentido, contenido y robusteciendo la representación jurídica.
La Corte interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el paso del tiempo ocioso
atenta contra los derechos que se deben proteger. Sin embargo, las familias de
acogimiento también deben estar advertidas de la posibilidad de que
efectivamente se extiendan los plazos, sobre todo para poder cuidar y acompañar
a las niñas, niños o adolescentes en dicha espera. En efecto, la o el
progenitor - o ambos pueden oponerse a la declaración de situación de
adoptabilidad, ya que la misma equivale a una sentencia de privación de la responsabilidad
parental; y aún dictada la misma, puede ser apelada.
En otras ocasiones, las niñas, niños y adolescentes pueden
tener hermanas y hermanos. En tales situaciones es imperativo respetar el principio
general establecido en el Art, 595, inciso d) del CCyCN, lo que muchas veces
requiere de tiempo para asegurar cómo se mantendrá el vínculo fraterno, aún en
el caso de que las o los hermanos vivan con diferentes familias. En estos
casos, si los organismos administrativos advierten en el marco de la
supervisión que la familia de acogimiento no puede cumplir con su función, debe
promoverse el cuidado en el seno de otra familia que esté en condiciones de
respetar los derechos de las niñas y niños...”.
“…En definitiva, el Estado debe ser riguroso en el respeto
del derecho de las partes y de los tiempos administrativos y judiciales. Sin
embargo, cuando en el proceso se presentan situaciones de conflicto, los
tiempos pueden extenderse por los actos procesales que impulsan las partes, sin
que el paso del tiempo genere nuevos derechos o modifique derechos elementales.
La consolidación de situaciones de hecho por el paso del tiempo y su
utilización va en desmedro de la persona de la niña, niños o adolescente, sobre
todo si se especula con el cuidado definitivo del mismo. El criterio que debe
primar aquí es el principio del interés superior. Respecto al interés superior
del niño (Art. 3 CDN y Art 3 Ley 26061) el Comité de Derechos del Niño de las
Naciones Unidas, mediante la Observación General Nro. 14 tuvo oportunidad de
analizar en profundidad el alcance de este principio. Así, en su párrafo 6 5 Fornerón
e Hija vs. Argentina; Medidas Provisionales respecto Paraguay – Asunto L.M. 9
expresa “El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto
triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía
de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una
decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los
niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca
para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se
elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior
del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento:
siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a
un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones
deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido
en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán
explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha
considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha
basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a
otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de
casos concretos….”.
“…El interés superior del niño se encuentra intrínsecamente vinculado
al derecho a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En ese
sentido, en su última revisión al país, el Comité de Derechos del Niño de
Naciones Unidas ha reiterado, a la luz de su observación general núm. 12 (2009)
sobre el derecho del niño a ser escuchado, alentando al Estado argentino a
velar por que las opiniones de los niños sean tenidas debidamente en cuenta en
la familia, las escuelas, los tribunales y todos los procesos administrativos y
de otra índole que les conciernan, entre otras cosas, mediante la adopción de
legislación apropiada, la capacitación de los profesionales, incluido el
fortalecimiento del 10 papel de los abogados que representan a los niños para
garantizar de manera plena su derecho a ser escuchados en los procedimientos
judiciales, y la realización de actividades específicas en las escuelas y de sensibilización
general (CRC/C/ARG/CO/5-6 párr. 17)…”.
“… Por ello la Defensora de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
recomienda e insta a que: 1. Los organismos de protección de derechos previo a
la toma de una medida de protección excepcional agoten las medidas de
protección ordinarias, registrando fehacientemente el plan de trabajo y las
intervenciones realizadas con el grupo familiar de origen, cantidad de
entrevistas a niñas, niños o adolescentes y sus familias, entre otras. Dicho
medidas deberá ser fundada en el principio de interés superior, que nunca podrá
ser por la falta de recursos materiales o pobreza. 2. El Poder Judicial y el
Ministerio Público en el marco del control de legalidad de las medidas
excepcionales revisen el requisito enunciado en el ítem anterior, así como el
cumplimiento del debido proceso administrativo en particular la notificación de
la medida a las/los progenitores. 3. Los organismos de protección de derechos
evalúen la conveniencia, de que aquellos/as alcanzados por la medida excepcional
la transiten en una institución de modalidad familiar o de acogimiento, en cada
caso particular en función de la estrategia de egreso y de la escucha activa de
niñas, niños y adolescentes, priorizando entre miembros de la familia ampliada
o familias de la propia comunidad donde transcurre en condiciones legítimas la mayor
parte de su existencia (centro de vida), garantizando así la conservación de
sus vínculos afectivos y su derecho a la identidad. 4. Los organismos de
protección, el Poder Judicial y el Ministerio Público, en todo momento recojan
la voz y opinión de las niñas, niños y adolescentes involucrados, siendo
necesario para el ingreso a una familia de acogimiento contar con su
consentimiento teniendo en cuanta su edad y grado de madurez. En el mismo
sentido deberá garantizarse en todo el proceso el acceso al abogado del niño.
5. Los organismos administrativos, el Poder Judicial y el Ministerio Público extremen
el cumplimiento de los plazos procesales y eviten la excesiva duración de las
medidas excepcionales para niñas, niños y adolescentes tanto en las familias de
acogimiento como en hogares residenciales. Siempre dejando a salvo los derechos
que en estos procesos tienen las y los progenitores, así como el principio de mantener
el vínculo entre hermanos y hermanas, los cuales pueden hacer que los plazos se
extiendan en función de garantizar el derecho de defensa y los vínculos
fraternos. 6. Dentro de las cámaras civiles se especialice a juezas, jueces y
secretarías en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes en
cumplimiento del principio de especialidad. 7. Cada jurisdicción organice un
sistema de patrocinio jurídico gratuito coordinado preferentemente por los
ministerios públicos de la Defensa, a los fines de garantizar desde el comienzo
del proceso el derecho de defensa de la familia biológica. 8. Los jueces y juezas
a desestimen todo pedido de adopción basado en una guarda de hecho, guarda
administrativa, delegación del ejercicio de la responsabilidad parental o
guarda institucional, por fuera de lo dispuesto en los arts. 611/614 del CCyCN
teniendo en cuenta además que aquella adopción podrá ser declarada nula de
nulidad absoluta (Art.634, inciso h) del CCyCN…” 9. Los jueces y juezas propicien
un régimen de comunicación con quiénes, por cualquier circunstancia, hubiesen
estado a cargo del cuidado de la niña, niño o adolescente, habiéndolos
escuchado previamente de acuerdo a su edad y grado de madurez. Todo ellos en el
principio del interés superior del niño y en el concepto amplio de familia que
consagra la ley 26061 en su art. 39 y el Dec. 415/06 en su art. 7. 10. La Secretaría
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF) a fijar estándares mínimos de
calidad institucional para los dispositivos de modalidad familiar implementados
en todo el país, a través del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia,
a fin de mejorar el funcionamiento de los programas de acogimiento familiar, en
particular en la selección y formación de las familias, y las debidas
supervisiones, a fin de evitar que obstaculicen la re vinculación con la
familia de origen o la integración a una familia adoptiva….”.
Pues bien, surge de este expediente y de las actuaciones de control
de legalidad que bajo ese plexo normativo y por intermedio de la ONG “Familias
Abiertas”, la familia Megias-Ikonikoff acogió en su hogar a la niña AM, sin que
tuviese intención alguna de adoptar como lo ha reconocido Megias en la
audiencia del día 13-5-2021.
Ahora bien, lo que debía ser una situación transitoria por
corto tiempo se prolongó durante tres años y es con base en ese tiempo transcurrido
y con fuertes cuestionamientos al procedimiento seguido tanto en sede
administrativa como judicial, que los aquí recurrentes pretenden que se les
reconozca una guarda con fines de adopción ya que afirman que durante esos tres
años se fue forjando una relación filial con la niña AM.
Es imposible exigirle a una persona que convive tres años con
un niño o niña que no genere empatía y se encariñe y hasta sería extraño que
eso no sucediera pues, precisamente, el sentido de que los niños aguarden el
tiempo para revincularse con su familia biológica o ser dados en adopción en un
ámbito familiar sin ser institucionalizados es brindarles mayor afecto y
comprensión.
También es comprensible la tristeza y angustia que pueda
haber provocado a los recurrentes la ida de AMC de su hogar y que expresaran en
la audiencia del 13-5-2021. Pero esos sentimientos de los recurrentes no pueden
invocarse para pretender la “restitución” de la niña con fines de adopción,
porque es ella el centro de nuestra atención, no los adultos involucrados en el
caso y, como se verá más adelante, no se advierte que AMC haya sufrido los
daños que aseveran los recurrentes, ni ello ha sido alegado por su Tutor
Público, que es quien la representa en este expediente, ni por el Ministerio Público
de la Defensa, en ninguna de las instancias.
Además, la separación de la familia de acogimiento,
siempre genera un momento difícil, pero puede superarse si aquélla comprendió
su rol y acompaña el proceso.
En ese sentido, es interesante la lectura del artículo
periodístico “ Cuatro historias de madres de tránsito: un puente de amor para niños
en guarda ” publicado en Infobae el 18 de octubre de 2020, Carmen Murtagh
transcribe algunos testimonios de madres de tránsito sobre el rol que les
cabe y que ilustran sobre lo que vengo diciendo “Abrazar para después
soltar es una frase que resume bien la tarea de las familias de tránsito:
abrazar a ese niño, su historia, sus características, sus dolores y sus
alegrías. Y cuando llega el momento del egreso, confiar en que hay todo un
equipo de profesionales que trabaja para que el niño tenga la mejor calidad de
vida posible y poder soltarlo” describe Carla; mientras que Eugenia se
refiere al momento de la separación como “Un momento tan esperado y a la vez temido.
Muchos se preguntan cómo hace la familia de tránsito para “soportar” la
tristeza de desprenderse de ese niño/a tras meses de haberlo alojado en casa y
encariñado tanto. “El único sentido que tiene ser mamá de tránsito Es
encariñarte. El propósito de este espacio es que el niño sienta ese cariño.
Generar ese vínculo, ser esa mamá provisoriamente. Es una situación transitoria
pero tiene la intensidad de cualquier otro vínculo mamá-hijo. No hay otra forma
de hacerlo” y Luz confiesa: “pese a lo que todo el mundo supone que debe ser lo
más duro, disfruto cada vez que se van. Para mí es como la frutilla del postre…
¡misión cumplida!”
Por su parte, María Ayuso, en su artículo “Familias de
tránsito: amarlos como si fueran hijos propios y aprender a soltar” publicado
en el diario La Nación del 14-12-2018, recoge las opiniones de distintas
familias y madres de tránsito una de las cuales afirma "Cuando esa mamá se
encontró con ese bebé, mi bebé (porque yo lo siento como propio) y vemos cómo
se conectaron, se vieron, se amaron, se estuvieron esperando, es impagable. Yo
creo que lo hago por eso”.
Como se aprecia, ese momento doloroso para la familia de tránsito,
que siempre implica la ida del niño/niña cuidado puede transformarse en un
momento de alegría al ver que aquel/ aquélla que ha sido vulnerado/a en sus
derechos podrá finalmente reinsertarse en su familia biológica o será
adoptado/a y que la familia de acogimiento o tránsito ha sido un “puente de
amor”.
Ese es el rol de la familia de tránsito que debieron cumplir Mariana
Megias y Marcelo Ikonikoff, el que les marcara la ley 2313 en cuya virtud AMC
ingresó a su hogar y el cual se comprometieron a respetar y para lo cual, al
menos Megias, había sido evaluada y preparada y que, por otra parte, ambos
conocían porque antes – como lo expresaron al iniciar esta medida- habían
acogido en su hogar otro niño durante dieciocho meses, que luego fue adoptado
por otra familia. En aquél caso, el plazo de cuidados también excedió lo razonable
y en tiempos que no fueron de pandemia, sin embargo no generó conflicto alguno,
aunque también existió una relación de apego y afecto.
En el caso de AMC no fue así y los aquí recurrentes, apoyándose
en alegadas falencias del sistema administrativo y judicial y, en el paso del
tiempo, pretendieron retenerla y ahora su restitución con miras a obtener una
adopción. De este modo, colocaron a la niña en el centro de una disputa
judicial y, en miras a obtener éxito en el planteo aquí se examina, realizaron
una amplia difusión mediática y en redes sociales con una exposición
innecesaria de aquélla, que dio origen al dictado de la medida dispuesta
por la Sra. Jueza de primera instancia el día 19 de marzo de este año.
En esta última resolución, ante el pedido formulado por la Vicepresidenta
del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y adolescentes del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ordenó a los aquí recurrentes “el cese de la
difusión por cualquier medio de prensa y comunicación (televisión, grafico,
radial, medios digitales y/o publicación en páginas WEB), de toda información
que involucre a la niña A.M.C (o MIMI) su imagen, intimidad, situación familiar
e información relativa al trámite de los expedientes, bajo apercibimiento de
establecer una multa en caso de incumplimiento, sin perjuicio de dar
intervención a la justicia penal por incumplimiento de una orden judicial”
decisión que no fue recurrida.
Es cierto que una guarda judicial no debería demorar tres
años y tampoco un año y medio – como en el caso recordaron los recurrentes ya
había sucedido en un caso anterior – pero el transcurso del tiempo por las
deficiencias del sistema judicial o administrativo no pueden ser los que
terminen sentenciando sobre los derechos de una niña o niño.
En esa dirección no desconocemos que, como una derivación de
la ya apuntada difusión mediática que ha tenido este caso, se ha presentado un
proyecto de ley ante el Congreso Nacional proponiendo la introducción al Código
Civil y Comercial del art. 611 bis (ver en este sentido el proyecto ingresado
bajo el N. 0832-D-2021 en la HCDN - Cámara de Diputados de la Nación y
presentado por los diputados María Lucila Lehmann; Maximiliano Ferraro; Mariana
Stilman; Juan Manuel López y Alicia Terrada),
En este último, los diputados referidos proponen que “en caso
que por cualquier circunstancia el niño, niña y/o adolescente permaneciere en
forma pacífica e ininterrumpida más de veinticuatro meses al cuidado de las
mismas personas y se hubiera conformado un vínculo familiar indisoluble cuya
ruptura configure la vulneración de los derechos del niño, niña y/o
adolescente, daño psicológico, afectación espiritual relevante, o interferencia
a su proyecto de vida, el juez, previo oír la voz y opinión del menor, podrá
otorgarle a esas personas la guarda con fines de adopción si estás la
solicitaren, para lo cual el juez ordenará con plazo perentorio que el
guardador se inscriba en el registro de adoptantes correspondiente”.
Es interesante examinar el apuntado proyecto porque sigue el razonamiento
que estructura la expresión de agravios de los recurrentes, haciendo eje en el
tiempo y en la permanencia “pacífica e ininterrumpida” como un modo de acceder
a la adopción de un niño/a.
Ahora bien, al margen de tratarse de un proyecto lo cierto es
que, yendo al caso que nos ocupa, ni el plazo de tres años que AMC vivió con
los aquí recurrentes, ni el hecho de que esa convivencia haya sido “en forma
pacífica e ininterrumpida” puede reconocerles a Megias e Ikonikoff derechos a
reclamar la guarda de aquélla con fines de adopción.
Es que el niño/a, ni es un sujeto “menor” – como se la denomina
en el proyecto en un claro lapsus calami que denota reminiscencias de la ley
Agote de 1919 - ni es un objeto susceptible de adquirirse mediante la
permanencia “pacífica e ininterrumpida”- características más aplicables a la
usucapión que a la adopción.
Dicen los recurrentes que la Sra. Jueza no tuvo en cuenta al resolver
ni “el principio de socioafectividad, ni la relación de apego que transformaron
la transitoriedad propia del sistema de familias de acogimiento en algo
excepcional”.
Frente a tal afirmación cabe preguntarse ¿cuándo se
transformó la guarda de la niña AM de ser “transitoria” y de “acogimiento” y
ese apego derivado de los cuidados en un vínculo de “padre-hija” –“madre-hija”
es decir en algo excepcional? ¿Por qué este caso sería excepcional y otro donde
hubiesen pasado siete meses o un año y medio de guarda transitoria no lo sería,
o es que, acaso el amor o los vínculos afectivos o filiales nacen del paso de
un tiempo determinado?
Al margen que la relación de apego no queda confinada a un vínculo
madre-hija o padre- hija – como pretenden los recurrentes pues bien podría
darse con cualquier cuidador significativo en la vida de un niño, la afirmación
de los recurrentes en punto a que se produjo la apuntada “transformación” es
imposible de verificar objetivamente y la jurisprudencia que se construyera
sobre tales bases subjetivas e incomprobables, terminaría a la larga
destruyendo el sistema de familias de acogimiento – al distorsionar su
finalidad- y arrasaría el sistema legal de la adopción (arts.613 y 634 inciso
“h” del CCyC).
Además, lo pretendido por los recurrentes va en dirección opuesta
a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido
caso “Forneron” donde se puso en crisis el criterio de valerse de las demoras
judiciales y el tiempo transcurrido como factor decisivo en estos casos.
En efecto, en dicho caso la CIDH decidió que había existido una
violación del derecho a la protección a la familia del señor Fornerón y de su
hija biológica y responsabilizó al Estado Argentino.
Bueno es recordar que allí la niña había sido entregada por
su madre en guarda a un matrimonio, sin el consentimiento de su padre biológico
(Fornerón) y el STJ de Entre Ríos había convalidado esa guarda y rechazado la
pretensión del padre de restitución de su hija. El argumento central del
referido tribunal provincial se apoyó en “los vínculos que había desarrollado M
con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo” –como en este caso,
habían pasado tres años –.
Pues bien, a causa de esa decisión judicial Fornerón, no pudo
ejercer sus derechos, ni cumplir con sus deberes de padres, ni la niña pudo “disfrutar
de los derechos que le corresponden como niña respecto de su familia
biológica”.
Si en el caso Fornerón la niña fue privada de disfrutar los derechos
que le correspondían respecto de su familia biológica – argumentando que habían
pasado tres años con la familia guardadora – y eso motivó la sanción al Estado
Nacional, mal podríamos acceder al planteo de los aquí recurrentes quienes,
invocando haber cuidado a AM durante tres años, pretenden que se les “devuelva”
con fines de adopción o bien bajo una “tutela” o cualquier otra figura, como lo
expresó Mariana Megias en la audiencia del día 15-5-2021, porque se retrotraería
el actual emplazamiento jurídico de la niña en su perjuicio y con la única
finalidad de cumplir los deseos de Megias e Ikonikoff.
Por otra parte, la relación de apego generada entre los recurrentes
y AMC, en la cual apoyan sus agravios, no parece haber alcanzado a constituir
el vínculo de madre- hija y padre- hija que ellos refieren, si se repara que
hoy la niña llama “papá” y “mamá” a sus actuales guardadores, como surge de
diversos informes agregados en el expediente de control de legalidad y pudimos
apreciarlo en la audiencia
del 15-5-2021.
No desconocemos la amplia campaña que propiciaron Megías e Ikonikoff,
exponiendo en los medios y por redes sociales de internet la situación de la
niña y alegando, como lo hacen al expresar agravios, que al ser separada de su
hogar se le produjo un daño psíquico irreparable. Sin embargo, ese daño no ha
sido siquiera alegado ante esta Cámara por el Sr. Defensor Público Tutor, que
es quien la representa, ni por las representantes del Ministerio Público de la Defensa de ninguna de las
instancias y tampoco hay inicios de que pueda existir, ni en grado que
justifique la restitución que se requiere.
En ese sentido, los informes elaborados por los equipos técnicos
obrantes en el expediente de control de legalidad, luego de que la niña fuera
separada de la familia Megías-Ikonikoff y pasara a vivir con una nueva familia
de tránsito y, posteriormente, con la actual familia en guarda con fines de
adopción, muestran un panorama diametralmente opuesto al que describen los
recurrentes.
Así en el informe remitido por “Familias Abiertas” el 1 de febrero
de 2021, agregado en los autos seguidos sobre control de legalidad, del que
surge “…la familia acogedora le brinda todos los cuidados a AMC y la atención
que ella necesita… que se ha adaptado paulatinamente a la dinámica de la vida
cotidiana familiar…” “…dejando de mencionar a su anterior cuidadora como “mamá”
nombrándola con su nombre propio”. Resulta importante señalar que en el tercer
párrafo se refiere el siguiente momento “…Compartiendo el almuerzo, les
preguntó por “su mamá” a los referentes de la familia de acogimiento, éstos
pensaron que hacía referencia a la Sra. Megías y A. les aclaró “no, no…mi mamá,
yo no sé cómo se llama, no me acuerdo, no la conocí…”; “…Lo puesto en palabras
por la niña, da cuenta de la internalización de su historia de vida y de cómo
se ha trabajado con ella desde el inicio, por su parte, da cuenta también de que
en su momento la familia Megías tenía muy en claro la transitoriedad del rol y
como habían logrado acompañar a la misma, siendo que luego de determinadas
circunstancias hicieron que no pudieran seguir sosteniendo el rol que habían
asumido…”. El
informe continúa con un extenso detalle de las estrategias implementadas; trabajos
realizados y, señala en forma expresa que “…Respecto a los referentes de las ex
familias voluntarias de la Asociación: familia de acogimiento Megias y familia
de acogimiento C, solo se ha contactado la Sra. Megias, primero de manera
telefónica insistentemente con la nueva referente de la familia de acogimiento
de Alma; y luego por correo electrónico a la Asociación, los cuales se respondieron
para llevarle tranquilidad pero respetando la privacidad de la niña. Por
último, se dejó de responder al momento en que la familia Megias decidiera
lanzar petición pública para pedir la restitución de la niña, exponiendo no
solo el nombre de A sino su historia en redes sociales, lo cual se hizo visible
y público en perfiles de personajes mediáticos, quienes tampoco evaluaron la
vulneración del derecho a la identidad de la niña…”
El día 18 de febrero de 2021, se agregó a los autos seguidos sobre
control de legalidad un informe suscripto por la Licenciada Cecilia Marín del que
se destaca “…La familia de acogimiento actual observa que la niña ha adquirido
hábitos saludables en el juego y descanso, presentando mayor dificultad y
resistencia de incorporar encuadres y límites en relación a la alimentación, o
al momento de salir del domicilio, pero logrando consuelo de manera efectiva
por la referencia afectiva. Se continúa trabajando con los referentes para brindarles
mayores herramientas que permitan abordar los mencionados episodios, y se
valora lo logrado por la niña en tan solo dos meses y medio de convivencia con
ellos; incorporación de hábitos de higiene, utilización de calzado y lentes
permanentes, y la posibilidad de adaptación satisfactoria en nuevos espacios…
Actualmente el equipo de psicólogos de la Asociación realiza
visita semanal en el domicilio de la familia acogedora actual, donde a través del
juego han observado una adaptación satisfactoria en la dinámica familiar
gracias a los recursos simbólicos con los que A. cuenta y la posibilidad de
poner en palabras sus sentimientos…” y que “… Durante dichos encuentros se
ha trabajado sobre la transitoriedad y concepto de familia, pudiendo
identificar la claridad de la niña sobre la transitoriedad, destacando la
posibilidad de realizar un recorrido sobre su historia de vida, , enunciando
quienes han sido sus cuidadores temporales y manifestando su deseo de contar
con una familia definitiva, además ha consultado a la referente de la familia acogedora
por su madre biológica …¿Cómo se llama mi mamá de verdad? La que me tuvo en la panza
(sic) pudiendo diferenciar claramente los roles de cada una de las personas que
formó parte de su vida…” (los resaltados y subrayados nos pertenecen)
Con relación a la actual familia que ejerce la guarda con
fines de adopción, es dable mencionar que el informe presentado el día 8 de marzo
de este año se señaló, en forma expresa, que los guardadores “…se han mostrado
respetuosos con el encuadre pautado, manteniendo comunicación continua con el
equipo, haciendo el envío de fotos y videos. El día viernes… la niña exploró
entusiasmada cada espacio del lugar, mostrándose cómoda y a gusto con la
habitación que el matrimonio postulante acondicionó para la misma. Durante estos
días han compartido el almuerzo, han podido bañar a la niña, además han logrado
dar cuenta de las herramientas con las que cuentan para acompañar a la niña,
respetando sus tiempos, estando atentas a sus demandas y necesidades,
poniéndose de acuerdo ante la puesta de límite, mostrándose colaborativos entre
sí; dividiéndose las tareas. Se ha observado a la niña alegre y expectante,
verbalizando incluso “ me quiero quedar acá ¿esto es para siempre?” dando cuenta
del registro del proceso que están atravesando y la conformación familiar que
se está afianzando…” (los subrayados y resaltados nos pertenecen)
En la misma línea, el informe social presentado por el Sr. Defensor
Público Tutor el día 10 de marzo de 2021 y suscripto por la Lic. Rosana Gottig,
puntualiza el desarrollo de la vinculación realizada entre la familia de
acogimiento y la elegida como guardadores con fines a una futura adopción de
acuerdo al resultado de la audiencia convocada y realizada el día 17 de febrero
de 2021 en la anterior instancia.
Ello se ve reafirmado con el resultado del 1er. y 2do. Informe
de seguimiento de vinculación presentados los días 15 de marzo y 12 de mayo
2021 por la Directora Operativa de Programas Especiales de Protección para
Niñas, Niños y Adolescentes sin Cuidados Parentales del Consejo de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, todos
restringidos según lo ordenado por la Sra. Juez de Grado (ver providencia del
día 18 de marzo de 2021).
Bueno es recordar, con relación a los aludidos informes de la
ONG “Familias Abiertas” y Consejo de Niños de CABA y en orden al agravio
relativo a la alegada falta de escucha de la niña, que la Corte Suprema ha
sostenido que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto
impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser escuchada,
queda satisfecha ya sea mediante una escucha directa o por medio de un
representante o de un órgano apropiado (conf. C.S.J.N., Fallos 318:1269).
Además, al conocer a la niña en la audiencia del día
13-5-2021 vimos como sonreía e interactuaba con el equipo técnico de la Defensoría
y la psicóloga del Servicio de Psicología de esta Cámara, mostrando un dibujo,
su mascota y uno de sus juguetes. Nos contó que le gustaba el color rosa, comer
arroz y que andaba en bicicleta y llamaba a sus actuales guardadores “mama”
y “papá”.
No pasamos por alto las deficiencias y demoras que presenta
el sistema administrativo y judicial, tampoco que los niños, una vez dictada la
medida excepcional, en muchos casos, quedan invisibilizados pero aquí debemos
limitarnos a decidir lo pretendido con arreglo al ordenamiento jurídico vigente
y a los hechos que surgen del expediente, teniendo en miras el interés superior
de la niña y para ello debemos ponderar como se encuentra hoy AMC y su emplazamiento
jurídico, porque como ha señalado la Corte Federal, los magistrados deben
fallar atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión,
aún en aquellos casos en que ellas fueran sobrevinientes (Fallos CS 308:1489;
312:555; 315:123; entre otros).
Con base en todos los antecedentes expuestos y los demás que obran
en el control de legalidad, no tenemos dudas en afirmar que la “restitución” y
“devolución” – (terminología propia del amor posesivo que identifica el amar
con el tener y nos recuerda la obra de Erich Fromm sobre “tener o ser”) - que
exigen los recurrentes, tendría un claro impacto negativo en la niña y
afectaría el interés superior de aquélla, que esta Sala tiene el deber de preservar (cfr. Convención sobre
los Derechos del Niño -arts. 3.1, 8.1, 9.1 y 21 –en el carácter previsto por el
art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-, la ley 26.061 y el art. 706,
inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación; C.S.J.N., Fallos: 318:1269,
especialmente considerando 10; 324:122; 331:2691; 331:941; entre muchos otros).
Como se aprecia no hay razón jurídica, ni indicio de supuesto
daño a la niña que justifique acceder a la cautelar innovativa de “restitución”-
mutando de cuidadores a guardadores con fines adoptivos- que pretenden Megias e
Ikonikoff y la realidad incontrastable de los hechos, que se desprenden de los
informes agregados en el control de legalidad y la situación actual que
presenta la niña AMC, desmoronan todos los planteos recursivos de los recurrentes.
Ello implica, que tanto la cautelar requerida, como la declaración de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 611 del Código Civil y
Comercial de la Nación, como la solicitud de la guarda preadoptiva con miras a
la adopción de la menor AMC, devienen, en forma manifiesta, inadmisibles.
La solución propiciada por esta Alzada se ve reforzada si se pondera
que tanto el Sr. Defensor Público Tutor, Dr. Juan Pablo Olmo (ver dictámenes
del 24 de noviembre de 2020; del 27 del mismo mes y año; del 16 de diciembre
del 2020; del 18 de febrero de 2021 y del 31 de marzo de 2021); la Sra.
Defensora de Menores e Incapaces de la anterior instancia, Dra. Stella García
Vigo (ver dictámenes del 21 de diciembre de 2020 y del 5 de abril de 2021); la
Directora General de Gestión de Políticas y Programas del Consejo de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(ver contestación del traslado del día 23 de abril de 2021); el Sr.
Fiscal de Cámara Dr. Javier Ignacio Lorenzutti (ver dictamen
del día 19 de mayo de 2021) y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara,
Dra. María Cristina Martínez Córdoba (ver dictamen del día 06 de junio de
2021), solicitaron la desestimación del pedido y agravios de los recurrentes,
con el alcance de la intervención de cada uno de los recién mencionados.
Por estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado por
el Sr. Fiscal de Cámara el día 19 de mayo de 2021 y la Sra. Defensora de
Menores e Incapaces de Cámara el día 6 de junio de 2021; SE RESUELVE: 1)
declarar desierto el recurso de apelación deducido el día 15 de abril de 2021 y
firme, en consecuencia, la resolución dictada el día 8 de abril de 2021; 2)
confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la resolución dictada el día 24
de diciembre de 2020, en todo cuanto fue objeto de agravio y con el alcance del
presente pronunciamiento. Notifíquese por cédula a los recurrentes, al Sr.
Defensor Público Tutor y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y
al Sr. Fiscal de Cámara en sus despachos y sigan los autos según su estado.- ROBERTO
PARRILLI- CLAUDIO RAMOS FEIJOO
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