TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA, FILIACIÓN POST MORTEM, EMBRIÓN CRIOCONSERVADO CON MATERIAL GENÉTICO DEL CAUSANTE Y OVODONACIÓN, CONSENTIMIENTO INFORMADO, DETERMINA FILIACIÓN A FAVOR DEL CAUSANTE

Juzg. de Fam. nº 4, 29/04/2021, "A M I s/ autorización judicial" (sentencia no firme)

AUTOS Y VISTOS: El estado de las presentes actuaciones, en las que con fecha 27 de abril de 2021 se han llamado los autos para resolver y

CONSIDERANDO:

a) Con fecha 27 de diciembre de 2018 se presenta ante la receptoría la demanda en virtud de la cual la Sra. M I A solicita que en caso de nacimiento de niño/niña del embarazo en curso en ese entonces, no exista obstáculo alguno o impedimento a la inscripción del mismo bajo doble vinculo filial.

Relata haber tenido una relación con el Sr. R F, la que comenzara en el año 2013, habiendo llevado a cabo en el año 2017 un tratamiento de reproducción asistida en P., llegando como consecuencia del mismo a realizársele con fecha 29 de noviembre de 2017 la transferencia de uno de los dos embriones conformados a través de ovodonación y material genético de F, recibiendo con fecha 19 de diciembre de dicho año la noticia de estar embarazada como consecuencia de dicho tratamiento.

Manifiesta que con fecha 31 de diciembre producto de un infarto masivo, se produce el deceso del Sr. F, enterándose luego, el día 8 de febrero de 2018, que el embarazo se había detenido.

Agrega que el otro embrión resultante del tratamiento, había sido criopreservado, habiendo solicitado la transferencia del mismo para continuar con el proyecto originario.

Sostiene que el Sr. F ha prestado ya su voluntad procreacional que debe ser respetada. Funda en derecho su pretensión y ofrece la prueba que estima corresponder.

En su presentación de fecha 4 de julio de 2019, hace saber que con fecha 1ro de febrero de dicho año le había sido transferido el embrión que se encontraba criopreservado, confirmándose como resultado de dicho procedimiento con fecha 15 de febrero de 2019 un embarazo positivo.

Reitera en dicha presentación, su solicitud que al momento de nacimiento no exista obstáculo o impedimento para la inscripción del doble vinculo filial.

Con fecha se acredita el nacimiento de J R, hijo de la peticionante. Se solicita se ordene la inscripción del doble vinculo filial, adicionándose el apellido paterno y disponiéndose la rectificación del apellido del niño.

A fs. 89 el Ministerio Pupilar dictamina que la inscripción solicitada podría ser encauzada por vía administrativa ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas de C.A.B.A., disponiéndose luego a fs. 92 el libramiento de oficio a P. a fin que informe acerca de la autenticidad de la documental aportada a la causa y se aclare acerca de la protocolización o certificación de la misma por parte de la autoridad sanitaria en los términos del art. 561 del C.C.C., requerimiento éste que fuera cumplimentado.

El Ministerio Publico Fiscal, presta su expresa conformidad respecto del requerimiento formulado.

b) De la prueba acompañada a la causa resulta que la aquí peticionante Sra. M I Ag y el Sr. R F prestaron con fecha 6 de julio de 2017 el consentimiento informado para Ovodonación en carácter de pareja receptora con donante anónima, como así también que ambos prestaron con fecha 4 de diciembre de 2017 el consentimiento informado para la crio preservación de embriones, documento en el cual expresamente se determino que el objeto de esa crio preservación era el futuro descongelamiento de embriones y su transferencia uterina. Del mismo modo, se estipulo que en caso de fallecimiento de uno de los firmantes, el supérstite decidiría sobre el futuro de los embriones.

El Instituto P., da cuenta en un documento emitido con fecha 14 de diciembre de 2018 que la pareja compuesta por el Sr. R F y la Sra. M I A habían realizado un procedimiento de reproducción asistida en el que óvulos donados de donante anónima fueron fertilizados con el semen del Sr. F el 29 de noviembre de 2017. Que un embrión fue transferido al utero de la Sra. A el día 4 de diciembre de 2017 y el otro embrión fue criopreservado. De dicho informe resulta también que de aquella transferencia la Sra. A logro embarazarse. Que el día 1 de enero de 2018 fallece el Sr. F y que el 14 de febrero de 2018 es internada la Sra. A por aborto espontaneo.

Por último, surge de dicho documento que la Sra. A solicita la transferencia del embrión crio conservado.

El informe emitido por el Hospital británico obrante a fs. 39, permite tener por acreditada la interrupción del primer embarazo en cuestión.

El documento glosado a fs. 6/7 acredita el fallecimiento del Sr. R M L F, con fecha 31 de diciembre de 2017.

A fs. 62/63 se adjunta consentimiento informado suministrado por la Sra. A el 22 de enero de 2019, relativo a la transferencia del embrión crio preservado, glosándose a fs. 68 estudio de ecografía que denota el embarazo en curso, fechado 28 de febrero de 2019.-

A fs. 73/74 se agrega el certificado de nacimiento del niño J R A.-

C) La normativa legal contenida por el art. 558 del CCC, reconoce que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción.

Las técnicas de reproducción humana asistida involucran situaciones fácticas y jurídicas muy diferentes a las de los otros dos tipos filiales. A la luz del principal derecho humano comprometido en el derecho filial como lo es el derecho a la identidad, se debe advertir que no solo la identidad puede ser biológica, por un lado, o voluntaria o volitiva por el otro, sino que también observa una vertiente más: la identidad genética. Sucede que las TRHA pueden practicarse con material de la propia pareja, denominada fertilización homóloga, que acontece en algunas parejas casadas o no, de diverso sexo; o también comprometer material genético de un tercero, denominada fertilización heteróloga, caso que se observa en parejas de igual sexo, como así también en parejas heterosexuales en el que uno o ambos integrantes presentan alguna imposibilidad de prestar su propio material genético, como aquellos supuestos de proyectos parentales de carácter monoparental.

Así, en los casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la identidad genética se independiza o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica o voluntaria. El CCyC determina en estos supuestos el vínculo filial con quien prestó el  consentimiento, con total independencia de que se haya aportado o no el material genético.

Ello asì, en los casos de técnicas de reproducción humana asistida, el dato genético ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho a conocer los orígenes, que carece de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación solo por el aporte de material genético. En otras palabras, solo quien exterioriza la llamada “voluntad procreacional” mediante el correspondiente consentimiento libre, previo e informado, es quien será considerado progenitor de un niño y, por lo tanto, hace nacer todos los derechos y deberes que se derivan del vínculo filial. Con el donante solo habrá un derecho a conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo.

El art. 560 del Cod. Civil y Comercial determina en modo expreso que el Centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, y que dicho consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Esta es la exteriorización de la columna vertebral del régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional. Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de allí que se necesite la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo, informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento médico.

En el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida se considera progenitores del hijo que nace producto de esta practica medica, a quienes prestaron el correspondiente consentimiento. Dicho consentimiento que debe ser realizado en forma previa al sometimiento a las técnicas, ser formal de conformidad con los requisitos que establece el CCyC , y libre, como elemento esencial de la voluntad que se plasma a través del correspondiente consentimiento.

El CCyC dispone, de manera expresa, que el consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente, es decir, en el establecimiento médico especializado debidamente inscripto, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 que crea un registro (arts. 4° y 5°), (75) a los fines de que el Estado, a través de la autoridad de aplicación (el Ministerio de Salud), controle esta práctica médica de altísimo grado técnico y también de sofisticación por lo cual no cualquier centro médico estaría preparado para brindar este tipo de atención médica.

El consentimiento previo, informado y libre es de tal envergadura en el campo de la filiación derivada de las TRHA que debe ser recabado por el centro de salud antes de cada práctica o procedimiento de reproducción asistida, de conformidad con los recaudos que señala el art. 560 CCyC; es decir que debe renovarse antes de iniciar cada tratamiento. Justamente, se trata de reafirmar la actualidad que debe tener una decisión de tal envergadura como lo es consentir las TRHA como exteriorización de la voluntad procreacional, por lo cual debe renovarse y, a la vez, puede revocarse hasta un determinado momento.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 562 del CCC, los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561.

Es evidente la evolución, tanto legislativa como jurisprudencial en la materia, de modo que se ha ido nivelando el derecho a la salud reproductiva con el derecho a la protección integral de la familia y a gozar de los beneficios del progreso científico.

En la especie, conforme los antecedentes expuestos, ha sido clara la postura del Sr. R M L F, en cuanto a brindar su consentimiento con el proceso de utilización del embrión crioconservado. Es cierto que la norma legal exige dicho consentimiento para cada uno de los procedimientos, pero también lo es que una vez que lo brindara, y estando en curso el embarazo producto del mismo, F. falleció, habiendo sido la brindada una de sus últimas manifestaciones de voluntad, al igual que la disponibilidad por parte del cónyuge supérstite de la decisión acerca del embrión que permaneciera crioconservado.

Ello así, tal como lo señala con acierto el Ministerio Publico Fiscal en su dictamen, debe priorizarse la vigencia del último acto de voluntad expresado en tal sentido por el Sr. F., como estándar de comprensión.

No caben dudas luego del análisis de los elementos incorporados a la causa y los antecedentes que resultan de ella, que el proyecto de la requirente y del fallecido Sr. F. era precisamente éste al momento de encarar en el año 2017 el tratamiento de reproducción asistida, como lo era también al momento del fallecimiento de este último, y como tal debe ser tratado en esta causa.

Aquí entra a regir también el derecho a la identidad del niño. El artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos".

Luego el artículo 8 en su inciso 1 establece: "Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".

Surge entonces en cabeza de los Estados partes de dicha Convención el compromiso y deber de velar por el respeto al derecho a la identidad de los niños, lo que incluye conocer la identidad sus padres, extremo éste que no debe perderse de vista al resolver.

Ello así, atento las consideraciones vertidas en los párrafos precedentes, no habiendo existido oposición por parte de los Ministerios Públicos intervinientes, entiendo cabe hacer lugar a lo peticionado, concediendo la autorización requerida.

En virtud de todo lo expuesto, RESUELVO:

I.- HACER LUGAR a la autorización requerida por la Sra. M I A, disponiendo la rectificación del acta de nacimiento correspondiente al menor J R A, Circ. tomo numero del año del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el sentido que deberá constar que es hijo de la Sra. M I A DNI y del Sr. R M L F DNI , pasándose a llamar J R F A. (arg. arts. 558, 560, 561 y cc Cod. Civil y Comercial, arts. 7, 8 y cc CDN).-

II.- Una vez cumplido con los aportes de ley, librese la documentación pertinente, a cuyo fin regúlanse los honorarios de la Dra. M I R I (CUIT ) en la suma equivalente a JUS (arts. 9, 15, 24, 28 y cc ley 14967).- HALBIDE Gustavo - JUEZ