FILIACIÓN, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA, VOLUNTAD PROCREACIONAL, REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO, DESESTIMA PEDIDO DE IMPLANTACIÓN DE EMBRIONES, LIBERTAD DE INTIMIDAD
JUZ. NAC. CIV. 92, 28/07/20, C., R. C. c/ R., M. F. s/MEDIDAS PRECAUTORIAS
Buenos
Aires, 28
de julio de 2020.-
AUTOS Y VISTOS:
El pedido de transferencia de los
embriones crioconservados en el centro de salud PROCREARTE, formulado por la
Sra. R. C. C., al cual se opone el Sr. M. F. R.;
I) Se presenta la Sra. R. C. C. y solicita, como medida autosatisfactiva,
se proceda a implantar tres embriones crioconservados en el centro de salud
PROCREARTE, formados con material genético de la requirente y su ex cónyuge, el
Sr. M. F. R.
Relata que transcurridos dos años de matrimonio con el demandado, en el
año 2015, comenzaron la búsqueda natural del embarazo, con resultado negativo.
Que tal circunstancia motivó sendas consultas médicas, detectándosele
trombofilia.
Explica que el 6 de junio de 2017 firmaron en el centro PROCREARTE el
consentimiento informado para someterse a técnicas de reproducción humana
asistida (TRHA). Como consecuencia de ello, se llevaron a cabo dos tratamientos
de alta complejidad: el primero a principios del año 2017, con resultado
negativo, y el segundo en el mes de noviembre del mismo año, fruto del cual se
produjo el embarazo y posterior nacimiento de su hija L. En dichas prácticas se
utilizaron la mitad de los embriones crioconservados, preservando el remanente
para futuras intervenciones.
Señala que luego del nacimiento de su hija, el demandado decidió en forma
unilateral poner fin al matrimonio y que el 18 de noviembre de 2018 remitió una
carta documento a PROCREARTE manifestando su decisión de desvincularse del
destino de los embriones crioconservados.
Afirma que tal circunstancia, y el divorcio de las partes producido el 4
de noviembre de 2019, equipara su situación a la de una mujer sola que se
somete a TRHA mediante el aporte anónimo de gametos masculinos. Por ende,
solicita se autorice en forma urgente la transferencia embrionaria, aclarando
que por su edad -40 años- el transcurso del tiempo conspira contra su capacidad
reproductiva.
Agrega que no busca con este proceso debatir la naturaleza jurídica del
embrión -respecto del cual desarrolla sendas teorías desde su caracterización
como persona en los términos del art. 19 del Código Civil y Comercial (CCyC)
hasta su cosificación y consecuente copropiedad-, sino que se concrete su única
posibilidad de ser madre nuevamente. Que en el caso resulta de aplicación el
art. 562 del CCyC de modo que ante la falta de voluntad procreacional del
demandado corresponde autorizar la transferencia, quedando su ex cónyuge
desvinculado de cualquier responsabilidad o vínculo filiatorio con el embrión,
revistiendo la actora el carácter de “madre unilateral” y asimilando la
situación del demandado a la del donante anónimo.
Funda en derecho, ofrece prueba y solicita la intervención del Defensor
de Menores e Incapaces.
Sustanciadas las presentes actuaciones, se presenta el requerido y
contesta la demanda incoada.
Tras la negativa de rigor, confirma la revocación del consentimiento
informado para las TRHA y se opone a la transferencia embrionaria a favor de la
actora observando que, como aportante de los gametos, tiene derecho a decidir
si tales embriones pueden ser implantados o no.
Subraya que carece de la voluntad procreacional que exige nuestro
ordenamiento jurídico para la filiación derivada de TRHA y que prohíbe que los
embriones sean transferidos en contra de su voluntad, pues “no quiere ser padre,
ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista legal”. Menciona
que la actora puede encarar un proyecto reproductivo propio sin necesidad de
recurrir a los embriones conformados con su material genético.
Advierte que el art. 560 CCyC exige el consentimiento “de las personas
que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida” y el
art. 561 del mismo cuerpo legal ratifica que tal consentimiento “es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión”. Que el juez cometería un grave acto contra sus derechos
si “supliera” su voluntad en forma contraria a la expresada, siendo que además,
estaría convalidando la voluntad unilateral de la peticionante, violando la
normativa arriba referida.
Coincide con la actora en orden a que la naturaleza jurídica del embrión constituye
un debate ajeno a la litis, sin perjuicio de lo cual refuta los argumentos esbozados
en la demanda en cuanto a la interpretación del art. 19 del CCyC y demás
consideraciones relativas a la cosificación y copropiedad de los embriones.
Concluye que “no quiere tener otro hijo con la Sra. C., y no quiere que
su material genético sea utilizado” y que “si VS suple el consentimiento que la
ley requiere de esta parte, el embrión se implanta, la actora queda embarazada y
nace un niño, esta persona no tendrá un ‘padre’ considerado el mismo desde el
punto de vista de las responsabilidades parentales, pero ninguna duda cabrá que
el suscripto será quien biológicamente le cabrá el rótulo de progenitor”,
conformándose una familia “en donde un hijo tendría padre y en donde su hermano
de sangre, NO LO TENDRIA… Lo expuesto conduce a una situación discriminatoria y
de desigualdad…”. Destaca que con independencia de la situación jurídica, “no
podría ser indiferente, bajo ningún punto de vista a la existencia de un ser,
de un niño, que de alguna manera u otra sería su vástago”. Que “El suscripto no
ha sido un mero donante y no puede constituirse ex post facto en tal carácter”.
Solicita, entonces, el rechazo de la demanda. Funda en derecho, ofrece
prueba y se opone a la intervención del Defensor de Menores e Incapaces
observando que, de remitirle las actuaciones, se estaría incurriendo en
prejuzgamiento. Pide, asimismo, que se impongan sanciones por temeridad y
malicia.
Ponderadas las posiciones de las partes, la suscripta resuelve dar
intervención al Ministerio Público, por encontrarse en una situación
insoslayable, pues de no hacerlo, también podría invocarse prejuzgamiento en
orden a la naturaleza jurídica de los embriones no implantados. Siendo así, sin
que en modo alguno ello implicara adelantar opinión al respecto, se hizo lugar
a la vista solicitada. Tal pronunciamiento fue cuestionado y, tras expedirse el
Superior, se encuentra firme.
Invitadas las partes a arribar a un avenimiento en el marco de la
audiencia celebrada con la suscripta, ello no fue posible. Pasado un tiempo
desde el inicio del ASPO, la actora solicita habilitación de la feria
extraordinaria y resolución de su petición.
El Sr. Defensor de Menores dictamina opinando que no corresponde acceder
a la transferencia solicitada, tras señalar que “al no haber sido puesta en
crisis la constitucionalidad de los artículos 560 y 561 últimas partes del
Código Civil y Comercial, y obrando por exclusiva vía cautelar autosatisfactiva,
no encuentro marco para que así prospere la pretensión de la actora. Ello ante
la cerrada oposición del genitor masculino, y la insuficiencia de la vía
elegida para lo lograr el resultado deseado…”.
II) Primeramente, debo recordar
–conforme lo reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el
caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no
habré de seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones sino
tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
En
sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del juzgador ponderar
todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver
el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83; 302:676;
303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor
convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En
otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama
“jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho
Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente trascendentes” como
los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, “La génesis lógica de la sentencia
civil" en Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
III) El objeto de estas actuaciones
es dirimir un conflicto entre las partes que puede resumirse en los siguientes
términos: la actora solicita la autorización para la implantación de tres
embriones crioconservados en el año 2017, formados con material genético de
ambas partes, sin atribuir la filiación del nacido a favor de su ex cónyuge; la
demandada resiste tal pretensión.
Como afirman las dos partes, la
naturaleza jurídica del embrión crioconservado y lo normado por el art. 19 del
CCyC, es una cuestión ajena a la litis por cuanto aquí no se pretende discutir
otro destino de los embriones, no habiéndose solicitado la cesación de su
crioconservación.
En consecuencia, el núcleo de
la presente decisión radica en interpretar los alcances del consentimiento
informado prestado por las partes para someterse a un tratamiento de
fertilización asistida en el centro de salud PROCREARTE, a la luz de la normativa
vigente, esto es, los arts. 560 a 562 del CCyC.
Para ello es preciso
remontarse a las particulares características de las TRHA como fuente filial y examinar
los fundamentos de su reconocimiento desde una perspectiva constitucional y
convencional a la luz de los derechos involucrados, pues en definitiva, la
solución a esta controversia ha sido expresamente prevista por el legislador
como resultado de una ponderación de derechos.
IV) El art. 558 del CCyC reitera lo
dispuesto por el art. 240 del CC derogado, aunque incluyendo expresamente a las
TRHA como una tercera fuente o categoría de filiación. Según el nuevo régimen
existen entonces tres grandes categorías de filiaciones: a) la filiación por
naturaleza; b) la filiación emergente de la utilización de TRHA; y c) la
filiación por adopción.
La filiación por naturaleza es una
categoría estrechamente ligada a la sexualidad, dado que generalmente se
identifican los autores genealógicos del niño o niña y aquéllos constituyen la
causa iuris y fundamento básico que justifica el título otorgado a éstos. En
cambio, la filiación por TRHA surge de la práctica médica que facilita la
conjunción de un óvulo con un espermatozoide, y que puede llevarse a cabo tanto
con material genético propio del o las personas a quienes se atribuye
jurídicamente la filiación (fertilización llamada “homóloga”), como con
material genético de terceros dadores de gametos (fertilización llamada
“heteróloga”).
Desde el punto de vista médico, las TRHA
pueden ser intracorpóreas (de baja complejidad) o extracorpóreas (de alta
complejidad), como en el caso de autos. A tenor de lo normado por el art. 2 del
decreto 956/2013, reglamentario de la ley 26.862 sobre “Acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”, las técnicas intracorpóreas o de baja complejidad son las que tienen
por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema
reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación,
estimulación ovárica controlada (EOC), desencadenamiento de la ovulación e
inseminación intrauterina (IUI), intracervical o intravaginal, con semen de la
pareja o donante (IUID). En forma simplificada se alude a estas técnicas como
inseminación artificial (IA). Por el contrario, se entiende por técnicas de
alta complejidad aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene
lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la transferencia
de gametos a la trompa (GIFT); fecundación in vitro (FIV) y transferencia de
embriones (TE); fecundación in vitro y transferencia de embriones con
espermodonación; fecundación in vitro y transferencia de embriones con ovodonación;
inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI); criopreservación de
ovocitos y embriones; criopreservación de células en estado de pronúcleo;
donación de ovocitos y embriones; vitrificación de tejidos reproductivos; entre
las más practicadas.
La categorización de las TRHA como
una nueva clase filial –tan discutida doctrinariamente- se justifica si se
advierten las características que la distinguen de la filiación por naturaleza
y de la adopción, lo que determina que cada una de estas fuentes se rija por
reglas y principios propios.
En cuanto a la primera, porque
mientras ésta reconoce su origen en el acto sexual y, por ende, en el elemento
biológico, la filiación por TRHA se funda en el acto médico y, como
consecuencia de ello, en el elemento volitivo, con independencia del dato
biológico o genético. De lo expuesto se desprende que en la filiación por TRHA
puede haber coincidencia o disociación entre quienes aportan el material
genético o incluso la persona que lleva adelante el embarazo (en el caso de
gestación por sustitución) y quienes manifiestan su deseo e intención de asumir
la filiación. En la filiación por naturaleza, más allá de los deseos de quienes
hayan procreado y el destino del nacido por el acto sexual, esta disociación no
existe; el vínculo filial queda determinado con los progenitores biológicos,
sea a tenor de las disposiciones legales o como resultado de una sentencia
judicial.
Con respecto a la adopción, las
figuras se acercan ya que en ambas el vínculo se determina por el elemento
volitivo, pero se diferencian porque en el caso de las TRHA la voluntad debe
ser manifestada con anterioridad a la gestación (es decir, el niño nace como consecuencia de esa voluntad), en
cambio, en la adopción la voluntad se expresa respecto de una persona ya nacida
(o sea, el vínculo surge con posterioridad al nacimiento). En resumen, en la
adopción, la voluntad no actúa como causa fuente del origen y existencia de la
persona (ver Lamm, Eleonora, “La filiación derivada de las técnicas de
reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil”, Suplemento especial,
El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II, p. 68).
Por otro lado, en el caso de la
adopción no existe vínculo genético entre el o los adoptantes y el adoptado,
vínculo que sí puede presentarse en las TRHA, sea que recurra a esta modalidad
una persona sola, o cuando lo hace una pareja utilizando material genético de
uno de ellos.
El reconocimiento expreso de
las TRHA como fuente filial continúa un camino iniciado por el legislador
nacional con la sanción de la citada ley 26.862 de “Acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”, de fecha 05/06/2013, que impone a los servicios de salud (obras sociales y empresas de medicina
prepaga) el deber de incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados
o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y
las técnicas que la OMS define como de reproducción médicamente asistida (conf.
art. 8).
A esta norma, que en su génesis
se ubica en el seno del derecho público, concretamente de los llamados derechos
económicos sociales y culturales, se suma –como dije- el CCyC que viene a
regular los efectos jurídicos del acceso a TRHA en el derecho filial.
El notable avance normativo en
dar respuesta a esta temática responde a la necesidad de garantizar los
múltiples derechos humanos implicados en el acceso a la maternidad/ paternidad
mediante TRHA, y que en lo esencial fueron puestos de resalto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Gretel Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in Vitro”) contra Costa Rica”, del 28/11/2012 (publicado en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf).
En este precedente, el
Tribunal concluyó que la decisión de la Corte Constitucional de Costa Rica de
anular el decreto mediante el cual se regulaba el acceso a la fertilización in
vitro en ese país vulneró los derechos consagrados en los arts. 5 (derecho a la
integridad personal); 7 (derecho a la libertad personal); 11 (protección de la
honra y de la dignidad) y 17 (protección a la familia) de la Convención
Americana, pues constituyó una interferencia en la toma de decisiones sobre un
ámbito de la vida privada y familiar, y una limitación del derecho a fundar una
familia, que comprende la decisión de convertirse en padre o madre, así como la
opción y el acceso a los medios pertinentes para materializarla.
En lo que aquí interesa,
dentro de los argumentos centrales del fallo, la Corte IDH ponderó la relación
entre el derecho a la vida privada y familiar y la autonomía personal,
destacando lo siguiente:
a) “La efectividad del
ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de
ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para
la calidad de vida de la persona… la decisión de ser o no madre o padre es
parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión
de ser madre o padre en el sentido genético o biológico” (párrafo 143);
b) “el derecho de protección a
la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más
amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico
de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias
sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a
fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de
Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho
a fundar una familia” (párrafo 145).
El razonamiento del tribunal
regional visibiliza un aspecto en general silenciado, cuya discusión resulta
obligada en un sistema jurídico que garantiza un amplio acceso a las TRHA como expresión de sendos derechos humanos
y regula la filiación derivada de su utilización. El interrogante se
centra en la existencia de un derecho a procrear -o para ser más precisos- de
un derecho a intentar procrear y, en
su caso, si este derecho implica que se puede concebir con quien se quiere,
cuando se quiere y como se quiere.
El debate no es novedoso ni original:
por el contrario, la doctrina comparada lo asume con franca naturalidad. Sin
embargo, los instrumentos internacionales no lo mencionan expresamente y
–quizás en parte por ello- en nuestro país todavía se percibe una cierta
resistencia a explicitarlo. Se habla –como se señala en los fundamentos del
Proyecto de CCyC y como veremos hace la Corte IDH- del derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y tecnológico (reconocido en el art. XIII de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), del derecho a
la salud sexual y a la procreación responsable y del derecho a formar una
familia, pero trata de obviarse toda referencia a un derecho a intentar procrear,
por temor a suscitar confusiones muy presentes al discutir otra institución del
derecho de familia, cual es la adopción.
Entre nuestros doctrinarios,
Minyersky ha marcado con claridad las diferencias entre el acceso a las TRHA y
el acceso a la filiación por adopción, cuando declama: “Sí podemos afirmar que
hay un derecho a procrear, que no es igual ni equiparable a un derecho al niño.
La procreación es un derecho reproductivo y, como tal, derecho humano… hay un
derecho inalienable a la reproducción que tiene soporte en el derecho
constitucional a constituir una familia” (Minyersky, Nelly, “¿Derecho al hijo/
hija?, en Kemelmajer de Carlucci, Aída -dir.- y Herrera, Marisa -coord.-, La
familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P.
Grosman, t. II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 386).
Con el mismo énfasis, De Lorenzi
subraya la existencia de un derecho a intentar procrear, el cual define como un
derecho bifacético: “Desde una óptica negativa, comporta el poder de la persona
de tomar decisiones reproductivas sin interferencia de parte del Estado; en
este caso, elegir someterse o no someterse a los tratamientos reproductivos
cuantas veces sea ello médicamente posible y/o recomendable. El aspecto
positivo alude a la posibilidad de obtener el tratamiento médico necesario para
intentar un embarazo y a que la obra social se haga cargo de los gastos que
ello comporte” (De Lorenzi, Mariana, “Reproducción asistida y orientación
sexual. La igualdad entre los iguales”, RDF 2010-II, p. 91).
En términos amplios, Cifuentes
incluye a la llamada “libertad procreacional” dentro del catálogo de derechos
personalísimos, la cual constituye “una libertad que compete a cada uno para
elegir entre las múltiples opciones por sí y para sí, sin intromisiones
indeseadas que dirijan la elección en forma directa o encubierta” (Cifuentes,
Santos, Derechos personalísimos, 2da. ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos
Aires, 1995, p. 451).
De manera tangencial Krasnow hace
referencia a este derecho al observar que “Cuando en sede judicial se hace
lugar al reclamo de la pareja, se busca tutelar los derechos comprometidos
(derecho a procrear, derecho a la salud, derecho a la igualdad), respetando la
voluntad procreacional en igualdad de condiciones con la de cualquier otra
pareja que al no estar condicionada por una distribución de la naturaleza
(esterilidad), puede ejercerla libremente en su ámbito íntimo” (Krasnow,
Adriana N., “Reproducción asistida: La cobertura del tratamiento”, www.laleyonline.com).
A su vez, Medina sostiene que “En
nuestro caso se podría decir que no hay un derecho a la concepción sino una
libertad de concebir o no concebir, pero que el privar a una persona
injustamente de concebir o fecundar, da lugar a una sanción civil o penal. El
argumento resulta contradictorio, porque el resarcimiento va a tomar el lugar
del derecho lesionado, si no hay derecho a algo no existe lesión. Por lo tanto,
para que se sancione a quien priva injustificadamente a otro ser humano de su
posibilidad de concebir hay que partir de la base de que existe un derecho a la
concepción”; derecho que para la autora admite dos límites: el derecho de niño
y el patrimonio genético de la humanidad (Medina, Graciela, “¿Existe un derecho
subjetivo a la procreación? (La solución en la jurisprudencia norteamericana y
francesa)”, JA 1996−III−789).
En el derecho comparado, Roca Trías
enseña que “El derecho a procrear se considera en algunas concepciones,
implícito en otros fundamentales, como el derecho a la vida y la integridad
física (art. 15 CE) y la libertad. De aquí se deriva un derecho a reproducirse
no ligado a la familia matrimonial, sino que se considera como derecho de la
persona, individual, por tanto, encuentra su justificación en la intimidad, en
función, por tanto, de la personalidad, por lo que el derecho a tener hijos se
fundamenta en la protección que de ella hace el art. 10.1 CE” (Roca Trías,
Encarna, “Filiación asistida y protección de derechos fundamentales”, DS vol.
7, 1999, file:///C:/Users/victo/Downloads/Dialnet-FiliacionAsistidaYProteccionDeDerechosFundamentale-2891991%20(1).pdf).
A su vez, Gómez Sánchez señala que el
derecho a la reproducción humana “tiene su fundamento..., en el reconocimiento
de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (Art. 1.1. C.E.) y
de la dignidad de la persona como expresión del reconocimiento de sus derechos
inherentes y del libre desarrollo de su personalidad..., fundamentos del orden
político y la paz social y piezas esenciales del sistema constitucional
democrático” (Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana,
Madrid, Marcial Pons, 1994). También Arson de Glinberg y Silva reconocen el
derecho a procrear al decir: “La libertad de procreación abarca el derecho de
separar los componentes genéticos, gestacionales o sociales de la reproducción
y recombinarlos en colaboración con otros. La libertad de controlar toda
actividad relacionada con la procreación, es decir, de determinar como ocurrirá
la concepción, de manejar el embarazo, de decir cómo, cuándo, dónde y con quién
se realizará el parto o cómo se manejará el período neonatal, puede ser de gran
importancia para los individuos y debe merecer protección, aunque estas
actividades pueden agruparse bajo el amplio rubro de la libertad procreadora,
en realidad, involucren opciones distintas de la decisión de procrear. La
autonomía, que es la libertad de tomar decisiones relacionadas a las áreas
fundamentales de nuestras vidas, es parte fundamental del derecho a la intimidad
o privacidad” (Arson de Glinberg, Gloria H.- Silva Ruiz, Pedro F., “La libertad
de procreación”, LL, 1991-B-1198).
Incluso se ha hecho especial alusión
al derecho a procrear en la jurisprudencia de nuestro continente, en un fallo
de la sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela que
hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por una viuda para que se la
inseminara con material genético crioconservado de su cónyuge fallecido. Para
así decidir, se subrayó que “El derecho a procrear no es más que el derecho
natural de concebir un ser; derecho este que al igual que los derechos a la
maternidad y paternidad suponen obligaciones en los sujetos que los encabezan,
y el ejercicio de estos derechos supone el libre desenvolvimiento de la personalidad,
sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden
público y social…” (Trib. Sup. Just. Venezuela, sala Constitucional, 06/07/2005,
“C. N. de G. Y. v. Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La
Trinidad”, www.abeledoperrot.com, n° 35021792).
Comparto estas apreciaciones y
considero que el derecho a intentar procrear es un aspecto trascendente del
derecho humano a la salud sexual y a la procreación responsable, reconocido en
nuestro bloque de constitucionalidad (en especial cuando el art. 16 inc. e de
la CEDAW prescribe que los Estados partes deberán asegurar “en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres... los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y
a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan
ejercer estos derechos”) y, a nivel infraconstitucional, en sendas
legislaciones locales y la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud.
En el año 1994, el Programa de Acción
de la Conferencia Internacional de El Cairo dispuso que “los derechos
reproductivos… se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la
información y de los medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el
nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…”; así como “el derecho a alcanzar
el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva y el derecho a adoptar
decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni
violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos
humanos”. Además, según este Programa, “deberían proporcionarse técnicas de
fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas
apropiadas” (conf. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.17; ONU A/CONF.171/13/Rev.1
(1995)).
Si bien no en forma explícita, en el
caso Artavia Murillo la Corte IDH
alude al derecho a intentar procrear, al hacer referencia a la salud sexual y procreación
responsable y al derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico. En este sentido concluye:
a) “La falta de salvaguardas legales
para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un
menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe
por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y
la integridad física y psicológica” (párrafo 147);
b) “el derecho a la vida privada y la
libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios
del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito
interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración
Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe
mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre
este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades
materiales y espirituales de todos los sectores de la población… Del derecho de
acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la
autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el
derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona” (párrafo 150).
En síntesis, no hay un derecho “al
hijo”, de modo que implique como contraprestación estadual el garantizarle descendencia
a toda persona que desee ser progenitor. Tampoco, claro está, puede hablarse de
un derecho a procrear en términos de exigibilidad de un resultado positivo
producto del uso de TRHA. Pero sí resulta de los argumentos expuestos que
existe un derecho a intentar procrear, sea como derecho autónomo inherente al
derecho a la salud sexual y a la procreación responsable, sea como derecho
derivado del ejercicio de la libertad de intimidad, del derecho a formar una
familia o incluso del más laxo derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y tecnológico. El reconocimiento de este derecho determina la
contraprestación o deber del Estado de garantizar el acceso en igualdad de
condiciones a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a
facilitar y favorecer la procreación, cuestión que llevó a la sanción de la
citada ley 26.862.
En definitiva, y a modo de primera
conclusión, cabe resaltar que la cuestión debatida en autos con relación a las
consecuencias del acceso a las TRHA exige la ponderación de sendos derechos
involucrados: por un lado, el derecho a formar una familia y el derecho a
intentar procrear que otorga fundamento a la petición de la actora de que se le
implanten los tres embriones crioconservados; por el otro, el derecho
a la libertad personal o libertad
de intimidad, que se traduce en la llamada autonomía de la voluntad y sobre el
cual se asienta la negativa del demandado.
V) Sabido es que nuestro sistema
constitucional no establece jerarquía alguna entre los derechos reconocidos en
el llamado “bloque de constitucionalidad”. Es por ello que, desde antaño y
mucho antes de la reforma del año 1994, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha venido sosteniendo la igualdad jerárquica formal de los derechos
constitucionales, proponiendo como sistema de valoración la armonización
de los derechos fundamentales mediante la determinación de los alcances de cada
uno de ellos en cada caso en concreto respecto del bien humano como sostén de
la democracia.
Así, entre otros, en el célebre caso “Portillo” la Corte señaló que “si los
derechos individuales no son absolutos y sí susceptibles de razonable
reglamentación legislativa -basada en el respeto y amparo de los derechos de
los demás- a fin de salvaguardar el orden y la seguridad de la comunidad y de
las instituciones que constituyen la estructura fundamental del Estado al
servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de aquellos derechos
se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción…; con mayor razón tales
derechos han de integrarse en su ejercicio en el todo armónico de las cláusulas
constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el
adecuado equilibrio que reclaman en un estado de derecho las ordenadas
exigencias de la justicia, tanto en las relaciones de la comunidad hacia sus
miembros como en las de éstos con aquélla” (CSJN, 18/04/1989, “Portillo,
Alfredo”, LL, 1989-C-405).
Partiendo de este principio “armonizador”, planteado el
conflicto o colisión de derechos, desde la teoría general las alternativas para
resolverlo son múltiples.
Una de las posibilidades es aquella que alude a la
ponderación de los derechos, como modo de sopesar las razones que juegan a
favor y en contra de una determinada solución al caso conflictivo.
En este sentido, el alemán Robert
Alexy enseña que cuando dos principios entran en colisión uno de ellos debe
ceder frente al otro, sin que ello signifique declarar inválido al principio
desplazado ni que en dicho principio haya que introducir una cláusula de
excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de
los principios precede al otro; pero, bajo otras circunstancias, la cuestión de
la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se
quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen
diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso
(conf. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 89 y ss.).
Es decir, el punto
neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del
“peso” de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto
de acuerdo con las condiciones fácticas que lo definan. Así, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de
“precedencia condicionada” cuya determinación consiste en indicar las condiciones
bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la
cuestión de la precedencia puede ser resuelta inversamente (conf. Alexy,
Robert, Teoría de los derechos fundamentales..., cit., p. 92).
Por su parte, el italiano
Riccardo Guastini indica que la ponderación consiste en el establecimiento de una
jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, entendida como una
relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor.
Como resultado de tal valoración, un principio (considerado superior en dicha
jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable (conf.
Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el
caso italiano”, en Neoconstitucionalismo (s), Miguel Carbonell –editor-, Trotta,
Madrid, 2003, ps. 72 y 73).
La jerarquía valorativa
no es establecida en abstracto, sino que resulta determinada en su aplicación
al caso concreto. Ello establece una “jerarquía móvil” puesto que el conflicto
no queda resuelto de manera estable en forma definitiva, haciendo prevalecer
sin más uno de los principios sobre el otro. Toda solución al conflicto vale
para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo
conflicto en casos futuros (conf. Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios
de teoría y metateoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 171).
Frente a este escenario se delega en
el juez la última palabra en la ponderación de derechos, quien deberá resolver
mediante una tarea interpretativa que redunde en una decisión razonablemente
fundada (conf. art. 3, CCyC), identificando los derechos que entran en colisión
y aportando una solución concreta de acuerdo a los condicionamientos fácticos
del caso (ver Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial”, en Neoconstitucionalismo (s)..., cit., p. 143).
Puede ocurrir –como se anticipó
acontece en el caso de autos- que el propio legislador haya aportado una
solución expresa para resolver una tensión entre derechos fundamentales
ponderando aquél o aquéllos que considera tienen mayor “peso” en los términos explicitados.
Ello no exime al juzgador de realizar esta labor de ponderación a la luz de lo
previsto por los arts. 1° y 2° del CCyC. El primero, en cuanto
determina que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto,
se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
El segundo, en tanto establece que “La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Las
disposiciones citadas se insertan en el marco de un estado constitucional y
convencional de derecho (conf., CSJN, 20/09/2005, “Casal, Matías E. y otro”,
Fallos 328: 3399) que se construye en torno de la supremacía o imperativo
constitucional y convencional, y se caracteriza por generar un juego de permanente
diálogo y retroalimentación –en lo que respecta a la textualidad de cada fuente
y la interpretación que realiza de ellas cada órgano con competencia para
hacerlo- entre la Constitución y la Convencionalidad como nexo vincular entre
Estado y Derecho. La constitucionalidad y convencionalidad, como elemento sustancial,
están compuestas por los derechos fundamentales y los derechos humanos y, en
este paradigma, los jueces también cumplen una función interpretativa y
ponderadora argumental de las antinomias y lagunas que existen entre la
Constitución, sumada a la Convención y a la ley cuando deben resolver un caso
concreto (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional
de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, ps. 27/30.
Ver también Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional
argentina, Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 86/87; Sagüés, Néstor, “El control de
convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de
los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
europeo”, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, www.jurídicas.unam.mx; Bidart
Campos, Germán- Albanese, Susana, “El valor de las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, JA, 1999-II-357; etc.).
De
este modo, cuando el art. 1° del CCyC enuncia que “los casos” deben ser
resueltos según las leyes, la Constitución y los tratados internacionales se
refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco
constitucional y se presume constitucional, pero la argumentación jurídica
racional no termina en la ley sino en la interpretación, que se configura como
centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico, alimentado por la
argumentación racional. En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y
directa del sistema de fuentes del estado constitucional y convencional de
derecho argentino (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y
convencional de derecho…, cit., p. 54).
En
este escenario, debe recordarse que la propia Corte IDH se ha referido en
numerosas oportunidades al imperativo de ejercicio de control de
convencionalidad estatal, a partir del caso “Almonacid Arellano y otros”, del
26/09/2006. Allí sostuvo que dicho control debía ser ejercido de oficio por los
jueces nacionales conjuntamente con el control de constitucionalidad, en
constante interacción y con el objeto de proteger a la persona humana (ver
acápite 128, punto 2) del voto de García Ramírez y punto 3 del voto de Cançado
Trindade) (En el mismo sentido ver Corte IDH, 24/11/2006, “Trabajadores Cesados
del Congreso vs. Perú”; 23/11/2009, “Radilla Pacheco”; 29/11/2006, “La Cantuta”;
24/11/2007, “Boyce vs. Barbados”; 09/05/2008, “Fermín Ramírez y Raxacó Reyes”;
12/08/2008, “Heliodoro Portugal”; 26/05/2010, “Manuel Cepeda Vargas”,
4/08/2010; “Comunidad Indígena Xámok Kásek”; 30/08/2010, “Fernández Ortega”,
31/08/2010; “Rosendo Cantú”; 1/09/2010, “Ibsen Cárdenas y otro”; 23/11/2010,
“Vélez Loor”; 26/11/2010, “Cabrera García”; 24/02/2011, “Gelman”; etc.). Así
también lo ha resuelto la CSJN a partir del caso “Simón, Julio H. y otros”,
del 14/07/2005, donde el magistrado
Lorenzetti recuerda: “Esta Corte ha definido esta cuestión en precedentes que
establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos humanos y el
carácter de fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los
órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos en casos
análogos…” (Fallos: 328:2056).
En síntesis, la decisión del
caso demanda una tarea de ponderación de los derechos involucrados en los
términos explicitados y un análisis de la razonabilidad de la solución
propuesta por el legislador en la normativa vigente.
VI)
La posibilidad de revocar el consentimiento para la fertilización hasta
la implantación del embrión constituye la solución preponderante en el derecho
comparado. Así lo prevén la sección 3 de la Human Fertilisation and Embryology
Act 2008 de Gran Bretaña (que reproduce en tal sentido a la ley de 1990); el
art. 311-20 del Código Civil francés; el art. 6 de la ley española 14/2006; el
art. 1456 de la ley 3089/2002 de Grecia; el art. 7 de la Loi fédérale sur la procréation
médicalement assistée 810.11 de Suiza; el art. 14.4 de la ley 32/2006 de Portugal; los arts. 15 y 16 del
Reglamento 568/1997 de Islandia; la ley sobre Procreación artificial en
conexión con tratamiento médico, diagnóstico e investigación sobre embriones de
1994 de Dinamarca; el decreto real belga del 15/02/1999; etc.
Entre estas
legislaciones, merece destacarse el Código de la Salud Pública de Francia, cuyo
art. 2142-2, tras la modificación introducida por la ley 2011-814 del
07/07/2011 (art. 33), dispone en forma expresa que “constituyen impedimentos para
la inseminación o la transferencia de embriones el fallecimiento de uno de los
miembros de la pareja, la presentación
de una petición de divorcio o separación de cuerpos o la cesación de la comunidad
de vida, así como la revocación por escrito del consentimiento por el hombre o
la mujer ante el médico encargado de realizar la procreación médicamente
asistida” (traducción propia). En este sentido, la norma no sólo reconoce el
carácter revocable del consentimiento por decisión subjetiva de las partes, sino
que además determina su caducidad automática frente a determinados supuestos
fácticos y objetivos que permiten presumir que la voluntad procreacional ha
desaparecido. Igualmente ponderable es el seguimiento que exige la ley por
parte de los centros médicos a fin de auscultar la voluntad de los usuarios.
Así, el art. 34 prevé que los miembros de la pareja deben ser consultados una vez
por año y declarar por escrito si sostienen el proyecto parental. Si no lo hacen,
la norma contempla las opciones que pueden consentir en orden al destino de los
embriones. En todos los supuestos, el consentimiento inicial debe ser
confirmado por escrito luego de un plazo de reflexión de tres meses.
Por el
contrario, en posición aislada se ubica la ley italiana 40/2004, cuyo art. 6.3
estipula en su última parte que “La voluntad puede ser revocada por cada una de
las partes mencionadas en el presente apartado hasta el momento de la
fecundación” (traducción propia).
Fuera de
las previsiones legales, casos con contornos similares al que
aquí corresponde resolver, han sido tratados por la jurisprudencia comparada.
Uno de los
primeros precedentes que se han ocupado concretamente de decidir en la materia
fue el fallo de “Davis vs. Davis”, fallado el 01/06/1992 por la Corte Suprema de
Tenesse. En el caso, en el marco de un proceso de divorcio, se debatía la
“custodia” de los siete embriones crioconservados en una clínica de fertilidad,
que el varón quería destruir y la mujer donar a una pareja sin hijos. Tras
decisiones contradictorias en primera y segunda instancia, la Corte atendió
favorablemente el reclamo del marido, resaltando que aquél “tiene el derecho a
no engendrar un hijo no deseado y no existe un interés apremiante del Estado para
justificar la implantación de los preembriones en contra de los deseos de las
partes. Por lo general, el deseo de la parte que quiere evitar la procreación
debe prevalecer, en el supuesto de que la otra parte tenga una posibilidad
razonable de lograr la paternidad por otros medios que con el uso de los
preembriones de que se trate. Si no hay alternativas razonables, entonces el
argumento en favor de la utilización de los preembriones para lograr el
embarazo debe ser considerado. Sin embargo, si la parte que busca el control de
los preembriones se propone sólo donarlos a otra pareja, la parte que se opone,
obviamente, tiene el mayor interés y éste debe prevalecer” (traducción propia,
publicado en http://biotech.law.lsu.edu/cases/cloning/davis_v_davis.htm).
En el caso
“Kass vs. Kass” del Tribunal de Apelaciones de Nueva York, del 07/05/1998 la
pareja había suscripto un acuerdo por el cual asentaba que si uno de ellos se oponía
a la implantación, fallecía u ocurría algún otro imprevisto, los embriones
crioconservados serían donados para la investigación en caso de encontrarse
imposibilitados de tomar una decisión sobre su destino. Tras la separación de
las partes, la mujer solicitó autorización judicial para la transferencia de
los embriones, la que le fue concedida en primera instancia. Esta resolución
fue revocada por el mencionado Tribunal, que consideró que sólo los proveedores
de gametos, y no el Estado ni los tribunales, deberían decidir de común acuerdo
si procrear o no usando los preembriones. Se agregó que la documentación donde
constaba el consentimiento de las partes reflejaba el acuerdo de la pareja para
decidir conjuntamente qué sucedería con estos preembriones, en lugar de permitir
que un tribunal u otro tercero decidiera por ellos; y que esta disputa
posterior no puede habilitar deshacer el acuerdo anterior, que era válido,
vinculante y debía ejecutarse (traducción propia, publicado en https://scholar.google.com/scholar_case?q=Kass+v.+Kass&hl=en&as_sdt=806&case=14938404874386785087&scilh=0).
En el caso
“A. Z. vs. B. Z.” del año 2000, frente a un contexto diferente por cuanto el marido
había firmado un convenio obligándose a permitir la transferencia de embriones
conformados con su material genético a su cónyuge tras el divorcio, la Corte
Suprema de Massachusetts consideró que “incluso si el esposo y la esposa
hubieran llegado a un acuerdo inequívoco entre ellos en cuanto a la disposición
de los embriones congelados, no haríamos cumplir un acuerdo que obligaría a un
donante a ser padre contra su voluntad. Como cuestión de orden público… la
procreación forzada no es susceptible de ejecución judicial….” (reseñado en https://embryo.asu.edu/pages/az-v-bz-brief-2000, traducción propia).
En sentido
contrario se expidió la Corte Suprema de Israel, con fecha 12/09/1996, en el
caso “Nahmani v. Nahmani”, donde se subrayó que “La libertad de no tener hijos
no deseados es en esencia secundaria en comparación con el derecho a tener
hijos. Sin perjuicio de este principio, el equilibrio entre los derechos de las
partes se logra tomando en cuenta el estado actual del procedimiento, las
declaraciones realizadas por los cónyuges, las expectativas creadas por las
declaraciones…, y las alternativas que existen para la realización del derecho
de paternidad. En este caso, los principios básicos y las consideraciones
conducen a la preferencia de la mujer para ser madre sobre el derecho del
marido a no ser padre... Antes de la fertilización, cada cónyuge puede cambiar
su decisión de ser padre, y de su derecho básico a no ser un padre prevalece
sobre el derecho contractual de su pareja para exigir el cumplimiento del
contrato... Después de la fecundación, el derecho del cónyuge que desea
completar el procedimiento de traer el niño al mundo y convertirse en padre se
fortalece con la fecundación del óvulo” (traducción propia, publicado en
http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/95/010/024/z01/95024010.z01.pdf).
En el
ámbito internacional, el leading case
en la materia fue el célebre
precedente “Evans c/ Reino Unido”, dictado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) el 07/03/2006, que desestimó el planteo de una mujer estéril (había
sufrido la ablación de sus dos ovarios) a raíz de una enfermedad para que se
evitara la destrucción y se procediera al implante de los embriones
crioconservados pese a que tras el divorcio su ex cónyuge había revocado el
consentimiento para la fertilización. Para así decidir, pese a compadecerse de
la adversidad que atravesaba la demandante, el Tribunal ponderó los siguientes
argumentos: a) no existe un consenso
internacional con respecto a la reglamentación del tratamiento de FIV o al uso
de embriones creados por dicho tratamiento; b) dado que el uso de un
tratamiento de FIV da lugar a delicadas cuestiones morales y éticas en un contexto
de rápida evolución científica, y dado que las cuestiones planteadas atraviesan
zonas donde no hay terreno común clara entre los Estados, el Tribunal considera
que el margen de apreciación que debe otorgarse al Estado debe ser amplio; c)
no hay violación del derecho a la vida familiar: el respeto a la vida privada
cubre el derecho de tener un niño o de no tenerlo; d) a falta de consenso
europeo sobre la definición científica y jurídica del inicio de la vida, la
cuestión de cuándo comienza el derecho a la vida entra dentro del margen de
apreciación de cada Estado. En el derecho inglés, el embrión no tiene derechos
independientes o intereses y no se puede reclamar en su nombre la violación del
derecho a la vida; e) el elemento determinante es el consentimiento prestado
por ambas partes. La información estaba claramente establecida en la
documentación suscripta por las partes, de modo que ambos sabían que conforme
la ley vigente, el consentimiento podía revocarse por cualquiera mientras los
embriones no estuviesen implantados, siendo la mujer consciente de que los
óvulos fecundados constituían su última oportunidad de tener un hijo genético;
f) la revocación del consentimiento, incluso en las circunstancias
excepcionales de la causa, no rompe el justo equilibrio que exige el art. 8 de
la Convención europea cuando garantiza el derecho a la vida privada; y g) los
derechos del hombre son igualmente dignos de protección que los de la mujer
(publicado en www.echr.coe.int).
En nuestro país, la cuestión fue
examinada en un fallo de la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil, del
13/09/2011, mediante el cual se autorizó el implante de cinco embriones
crioconservados solicitado por una mujer pese a la oposición de su cónyuge, de
quien se encontraba separada de hecho. Las partes habían suscripto el
consentimiento informado en la clínica en los siguientes términos: a) ambos
cónyuges determinarían el futuro para cualquiera de los embriones,
salvaguardando siempre su preservación; b) si el matrimonio se terminara por
fallecimiento de ambos cónyuges o ante la imposibilidad física de recibir los
embriones congelados, éstos serían destinados a la donación a favor de una
pareja infértil; y c) en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría
del consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad
competente.
En este contexto, el Tribunal destacó
que “la paternidad biológica es
aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de
fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias
asumidas en el contrato…, en el que específicamente se acordó qué procedimiento
se debía seguir en caso de disolución
del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues
manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo
hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de
inseminación… el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice
para aplicar el art. 70 por analogía… Si bien en la fecundación extrauterina no
hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del
siglo XIX… cuando evidentemente era impensada la fecundación ‘in vitro’… Se
impone, una interpretación del elemento gramatical -humanista y finalista- acorde
con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del
codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil),
superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la
situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto
fertilizante de las células germinales” (CNCiv, sala J, 13/09/2011, “P., A. c/
S., A. C. s/ medidas precautorias”, RDF 2012-I, p. 115, con nota desaprobatoria
de Gil Domínguez, Andrés, “Implantación compulsiva de embriones, colisión de
derechos y racionalidad argumental”; LL 2011-E-441, con nota desaprobatoria de
Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora “La obligación de
ser padre impuesta por un tribunal”, y ED 27/10/2011, con nota aprobatoria de
Arias de Ronchietto, Catalina Elsa- Basset, Ursula C.- Lafferriere, Jorge
Nicolás, “Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los
embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurídicos vinculados
con la fecundación artificial a la luz del art. 953 del cód. civil y del
principio constitucional de razonabilidad”; Pucheta, Leonardo L, “Derechos en
pugna: el derecho a la vida de los embriones crioconservados y la voluntad
parental” y Pastore, Analía G., “Disolución matrimonial y un conflicto de estos
tiempos: ¿qué hacemos con los embriones crioconservados? A propósito de una
decisión judicial inédita que enaltece la justicia”. En opinión favorable al fallo
ver también Mazzinghi, Gabriel, “¿Debe respetarse la vida del embrión
congelado?”, ED, [248] - 22/06/2012, nro 13.022).
Tras la
entrada en vigor del CCyC, un planteo de este tenor fue resuelto por la suscripta
en los autos “D. P., R. V. c/ F., A. E. s/medidas precautorias” del 29/12/2016,
y confirmado por la sala K de la Cámara Nacional en lo Civil con fecha 01/09/2017,
en el sentido de desestimar la autorización solicitada por una mujer para la
transferencia de tres embriones conformados con material genético de su ex
cónyuge. El tribunal sostuvo que “La ley prevé… un consentimiento de carácter
progresivo, a saber: uno al momento del inicio del proceso reproductivo, y el
segundo antes de la utilización de los gametos. Es cierto que, además, la ley
dispone de otro tercer momento en el que se expresa la voluntad y, a pesar de
que desde el primer instante en que los progenitores de deseo consienten la
práctica tienen el único fin de iniciar un proceso procreativo que desembocará
en un hijo, éstos pueden retractar o revocar ese consentimiento hasta el momento
de la implantación del embrión. De modo tal que es la voluntad procreacional la
que nos lleva a considerar el consentimiento de las partes en la utilización de
estas técnicas. Así, el consentimiento expreso de los usuarios es un elemento
integrador de la filiación que se origina a través de la procreación
médicamente asistida; por ende es el presupuesto indispensable de cualquier
práctica tendente a este tipo de procreación… Es un consentimiento previo a la
concreción de ese vínculo filial; es la expresión de la voluntad que de manera
libre asume las consecuencias de un determinado acto… De modo tal que no puede
desconocerse que, según la legislación vigente tanto al tiempo de llevarse a
cabo las prácticas médicas y firmar el instrumento de fs. 13, como al momento
de dictarse este pronunciamiento, se ha regulado un consentimiento progresivo
que incluye la facultad de retractación de cualquiera de los aportantes de
material genético que se extiende hasta el momento de la implantación del
embrión. No se discute aquí el comienzo de la vida humana, como tal, que
jurídicamente está reconocido en el artículo 19 CCCN, sino más bien, el derecho
de revocar aquél consentimiento otorgado por un plazo y luego no extendido en
el tiempo”.
VII) Como se anticipó, el contexto
normativo vigente prevé una solución expresa frente a la conflictiva debatida
en autos. Tal solución surge por un lado del art. 7 de la ley 26.862 y, en
especial, del art. 561 del CCyC, ubicado entre las reglas generales relativas a
la filiación por TRHA, que han sido plasmadas en el capítulo 2 del título de
Filiación (Título V del Libro Segundo sobre Relaciones de Familia) del CCyC.
Dentro de este capítulo, que
comprende los arts. 560 a 564, se regulan principios genéricos que servirán de
sustento para la determinación de la filiación en todos los casos en que se utilicen
dichas técnicas.
Invirtiendo el orden legal para ir de
lo general a lo particular, cabe recordar que el art. 562 -al que recurre la actora
para fundar su petición- alude a la voluntad procreacional, fuente de filiación
cuando se accede a la procreación por TRHA, al decir que “Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de
quién haya aportado los gametos”.
La norma establece como regla que la
filiación de los hijos nacidos mediante TRHA queda determinada como
consecuencia de la voluntad procreacional de quien quiere llevar adelante un
proyecto parental con independencia de quien hubiera aportado los gametos, desplazando
así al elemento genético. Esta regla se reproduce en las distintas normas que
regulan la determinación de la filiación (matrimonial y extramatrimonial) y
subyace en la legislación de las acciones de filiación, cuando se dispone la improcedencia
de la acción de reclamación y se desestima la posibilidad de desplazar la
filiación en los casos de fertilización “heteróloga”, si ha mediado
consentimiento previo e informado de quien asumió la maternidad o paternidad.
Hace varias décadas ya, Díaz de Guijarro distinguía a la
voluntad procreacional entre los diversos elementos de la procreación,
definiéndola como “el deseo o intención de crear una nueva vida” (Díaz de
Guijarro, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento
de la determinación jurídica de la filiación”, JA 1965-III-21).
La trascendencia de la voluntad
procreacional como determinante de la filiación frente al uso de TRHA fue
puesta de resalto en el derecho comparado por Rivero Hernández, al decir que el
elemento más relevante para establecer la filiación del nacido por estas
técnicas “es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en
cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino
porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos…, lo que
nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es
el acto de voluntad en ese sentido de una pareja... El hijo nace precisamente
por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por
tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido” (Rivero
Hernández, Francisco, en AAVV, Comentario del Código Civil, Paz- Ares, Cándido-
Díez Picazo, Luis- Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo- Salvador Coderch, Pablo
(dirs.), t. I, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de
publicaciones, Madrid, 1991).
Entre nuestros autores, Lamm
enfatiza: “Se está ante nuevas realidades
que importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’, y en cuya
virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de
‘parentalidad voluntaria’ o ‘voluntad procreacional’… Las TRHA han provocado
una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se
determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo” (Lamm,
Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de
filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de
Bioética y Derecho n° 24, enero 2012, Observatori de Bioètica i Dret,
Barcelona, p. 76-91, http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24_Master.pdf).
Desde una
perspectiva psico- constitucional- convencional, Gil Domínguez conceptualiza la
voluntad procreacional como “el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el
amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas. El
elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo,
decisional y autónomo. Un significante que significa el ser padre, madre,
copadre y comadre... La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un
derecho humano contemplado en la regla de reconocimiento de forma autónoma, o
bien que integra los contenidos de otros derechos… Los códigos que incorporen
la voluntad procreacional no la constituyen, sino que la garantizan en forma
primaria. Siendo un derecho, el código la podrá establecer o ignorar en su
articulado, pero su fuerza normativa y sus efectos simbólicos no dependen de su
presencia en un código, sino de su existencia positiva expresa o implícita como
derecho” (Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden
simbólico, Ediar, Buenos Aires, 2014, ps. 13; 28/29).
De manera
sintética, la voluntad procreacional puede definirse como la intención de crear
una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y
tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes
inherentes a la responsabilidad parental con relación a la persona nacida.
La voluntad
procreacional como fuente filial modifica la idea de identidad como sinónimo de
vínculo genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad
en sentido amplio y multifacético, o si se quiere, dinámico.
Para ser más
precisos, en la filiación por TRHA, la identidad es definida a partir de la
noción de socioafectividad. Este concepto fue acuñado por la doctrina brasilera
dentro del ámbito de la filiación por naturaleza para justificar ciertas
situaciones donde se consideraba la necesidad de priorizar el vínculo
socioafectivo sobre el genético. En tal sentido Dias expresa que “La filiación
socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir funciones parentales. El
vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera ser su
padre, aquel que asume las responsabilidades del poder familiar. La posesión de
estado como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en
situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas en que
la voluntad y el afecto son los únicos elementos -y para eso el ejemplo más
evidente es la adopción-” (Dias, Maria Berenice, “Diversidade sexual e direito
homoafetivo”, Revista dos Tribunais, San Pablo, 2011).
En el derecho
peruano, Varsi Rospigliosi sostiene que “La socioafectividad es aquel elemento
necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo
y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma vínculos
afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se
torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio
para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad
en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana… La filiación
socioafectividad se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento
recíproco -de ida y vuelta- como padre e hijo... Se muestra, pues, el criterio
socioafectivo para la determinación del status del hijo como una excepción a la
regla de la genética lo que representa una verdadera ‘desbiologización’ de la
filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada sólo en la
transmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las
partes” (Varsi Rospigliosi, Enrique, “Paternidad sociafectiva. La evolución de
las relaciones paternos filiales del imperio del biologicismo a la consagración
del afecto”, DFyP 2010 (abril), p. 48).
Entre la
doctrina mexicana, sintetizando algunos precedentes aislados de ese país, Sosa
Pastrana observa la flexibilización de la idea de verdad biológica para
sostener la filiación y expresa que la “paternidad de facto… podrá convertirse
en una pauta doctrinal con efectos pragmáticos que permitirá a los operadores
jurídicos y, en concreto, a los jueces, otorgar una filiación entre padres e
hijos no necesariamente sustentada en una paternidad con un criterio netamente
biológico…” (Sosa Pastrana, Fernando, “Paternidad biológica y de facto (una
aproximación comparativista con el derecho estadounidense)”, RDF n° 68, p. 71).
En nuestro país,
uno de los primeros autores que desarrolló la idea de socioafectividad y
revalorizó la posesión de estado en las relaciones filiales fue Mizrahi, quien
subraya: “se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato genético como
elemento único y excluyente para conformar la relación de filiación; y en este
sentido son discutibles las posturas biologistas extremas… Adviértase que
existe -al lado de la biológica- otra verdad que no podrá ser ignorada: la
verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la
persona humana. …Jugará pues un papel preponderante la llamada filiación
querida y vivida por el sujeto y su entorno; vale decir, las afecciones, los
intereses morales, la comunicación intelectual y ética, la continuidad de los
vínculos de hecho, la responsabilidad asistencial, en fin, lo que se ha
denominado la ‘faz existencial y dinámica’…”. Es que “el verdadero sustrato de
la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, por lo que no es
dable confundir el origen biológico con la identidad misma de la persona” (Mizrahi,
Mauricio L., “Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica”, LL
23/8/2004, p. 1. Del mismo autor, “Caracterización de la filiación y su autonomía
respecto de la procreación biológica”, LL 2002-B-1198 y “Legitimados para
impugnar la paternidad matrimonial”, RDF n° 33, 2007, ps. 121 y ss.).
Estas
reflexiones son extensibles a la filiación por TRHA. La identidad del ser
humano, presupone un complejo de elementos que no tienen relación con la
herencia genética, sino que se despliegan y fortalecen a lo largo de la vida a
raíz de diversas circunstancias, una de las cuales es la familia que se
conforma y se integra sobre la base de una relación social y afectiva. Desde
esta perspectiva se define en el campo de la filiación por TRHA la identidad,
tanto de quienes voluntariamente se erigen como progenitores y asumen la
responsabilidad parental, como de las personas nacidas, criadas y queridas como
consecuencia de esta decisión. De allí que la CDN, si bien no alude directamente
a esta amplia conceptualización del derecho a la identidad, destaque en su
preámbulo la relevancia del derecho de niños, niñas y adolescentes a “crecer en
el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el
“pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”.
Más allá de su
íntima vinculación con el aspecto dinámico o socioafectivo del derecho a la
identidad, la voluntad procreacional como fuente de filiación en el caso de
TRHA encuentra además su fundamento constitucional y convencional en la
libertad personal o libertad de intimidad reconocida en el art. 19 de la Carta
Magna y sendos instrumentos internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad. Los derechos a formar una familia y a intentar procrear constituyen
derivaciones de este gran principio que nutre el sistema constitucional y
convencional argentino. La misma expresión alude a la necesaria autonomía de la
voluntad que debe estar presente –más allá del dato genético o con independencia
de éste- para la determinación de la filiación en estos supuestos.
En definitiva, reitero,
en materia de TRHA la voluntad procreacional es el elemento o eje a partir del
cual queda determinada la filiación, desplazando así al dato genético como
fuente del derecho filial. Por tal razón, los arts. 560 a 562 del CCyC aluden a
este principio (art. 562) y al consentimiento informado (arts. 560 y 561), que
no es más que la materialización de esta voluntad.
Esta misma ha sido la solución
unánimemente propugnada en el derecho comparado, aún aquellos países que no han
regulado en forma expresa y sistematizada las TRHA. Así, expresamente reconocen
la filiación a favor de quien hubiera expresado su voluntad procreacional,
entre otras, la ley española 14/2006 (art. 6°); el Código Civil de Tabasco,
México (art. 324); la “Human Fertilisation and Embryology Act” inglesa (sección
35); el Código Civil de Brasil (art. 1597); el decreto 24029-S de regulación de
la reproducción humana asistida de Costa Rica (art. 8°); el Código Civil de Portugal
(art. 1839) y la ley 32/2006 del mismo país (art. 20); el Código Civil francés
(art. 311-20); el Código Civil de Venezuela (art. 204); el Código de Familia de
Bolivia (art. 187); el Código Civil holandés (art. 201-1); el Código Civil
búlgaro (art. 32); el Código Civil alemán (art. 1600, ap. 1.5); el Código Civil
suizo (art. 256); el Código Civil belga (art. 318); diferentes estados de los
Estados Unidos que adhirieron a la Uniform Parentage Act de 2000 e incluso
otros que cuentan con legislación especial en la materia (Nueva York,
Connectitud, Georgia, Kansas, Oklahoma, Lousiana, Oregon, etc.); entre otros.
Tal fue también
la respuesta auspiciada incluso antes de la sanción del CCyC por un sector
mayoritario de autores, quienes concordaron en que frente al uso de TRHA la
filiación quedaba determinada a favor de quien había expresado su
consentimiento para estas técnicas (ver, entre otros, Zannoni, Eduardo A.,
Derecho Civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. II, ps. 546 y
ss.; Bossert, Gustavo A., “Fecundación asistida”, JA 1988-IV, 872; Bossert,
Gustavo A.- Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad,
Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 176 y ss.; Borda, Guillermo A., Tratado de
derecho civil. Familia, 10 ma. ed., Actualizado por Guillermo J. Borda, t. II,
La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 28 y ss.; Iñigo, Delia B.- Levy, Lea M.-
Wagmaister, Adriana, voz “Reproducción humana asistida”, en Lagomarsino,
Carlos- Salerno, M. (dirs.) y Uriarte, Jorge (coord.), Enciclopedia de derecho
de familia, t. III, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 559; Levy, Lea M. -
Iñigo, Delia B., “Identidad, filiación y reproducción humana asistida”, en
Bergel, Salvador B. - Minyersky, Nelly (coords.), Bioética y derecho,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, ps. 259 y ss.; Grosman, Cecilia, Acción
de impugnación de la paternidad del marido, Ábaco, Buenos Aires, 1984, ps. 105
y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., La filiación en la procreación asistida, El Derecho,
Buenos Aires, 2004, ps. 90 y ss. y ps. 121 y ss.; Krasnow, Adriana N.,
Filiación, cit., p. 209; Arson de Glinberg, Gloria H.- Silva Ruiz, Pedro F.,
“La libertad de procreación”, LL 1991-B-1198; Cafferata, José I., “Las nuevas
técnicas de reproducción humana y el derecho positivo argentino”, ED 130-751;
Méndez Costa, María Josefa- D’ Antonio, Daniel H., Derecho de familia, t. III,
Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 229 y ss.; Méndez Costa, María
Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 165 y 166; Kemelmajer de Carlucci, Aída-
Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, “Regulación de la gestación por sustitución”,
LL 10/09/2012, p. 1; Andorno, Luis O., “Regulación de las técnicas de procreación
asistida. Síntesis de la legislación europea y comentario de dos proyectos de
ley presentados al senado argentino”, Revista Persona, nro. 58, noviembre de
2006; Belluscio, Augusto C., “Aspectos jurídicos de la fecundación
extracorporal”, LL 1978-C-931; Bíscaro, Beatriz R. –García de Ghiglino, Silvia
S., “Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación
artificial heteróloga”, LL 1987-B-804; Lorenzo de Ferrando, María Rosa,
“Determinación de la maternidad y la paternidad en los casos de fertilización
asistida”, en Derecho de familia. Libro en homenaje a la profesora doctora
María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 315 y ss.;
Parellada, Carlos A., “Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo
genético”, Libro en homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa,
cit., p. 420; Grosman, Cecilia – Martínez Alcorta, Irene, “La filiación
matrimonial. Su reforma según la ley 23.264”, LL 1986-D-924; Dellacqua, Mabel,
“Reflexión prospectiva de la inconstitucionalidad del artículo 259 Código Civil
en relación a los legitimados”, LLGran Cuyo, 2006 (marzo)-239; Mizrahi,
Mauricio L., “El niño y la reproducción humana asistida”, LL, 30/08/2011;
Lloveras, Nora- Mignon, María B., “La filiación en el siglo XXI y el Proyecto
de Código Civil: un sistema normativo para la sociedad”, JA fascículo 6, 2012-
IV, ps. 3 y ss; etc.).
VIII) Ahora
bien, como se anticipó, para que la llamada voluntad procreacional sea
determinante de filiación los arts. 560 y 561 del CCyC exigen ciertos
requisitos que precisamente tienden a garantizar que esta voluntad se exprese
libremente, sin condicionamientos y dada la información necesaria para
comprender los alcances de esta manifestación.
En primer lugar,
esta voluntad debe exteriorizarse
formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre que establece
la maternidad o paternidad de quien lo haya prestado.
Se entiende por consentimiento
informado la “declaración de voluntad efectuada por un paciente quien, luego de
recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención
quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención” (Highton, Elena I.-
Wierzba, Sandra M., “Consentimiento informado”, en Garay, Oscar E. –coordinador-,
Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y
Penal, Hammurabi. Buenos Aires, 2000, p. 191).
La relación médico-paciente presupone
el derecho de toda persona, como agente moral autónomo, de recibir la
información necesaria para formar su opinión y asegurar la autonomía de la
voluntad en la toma de decisiones que le competen. Esta relación no se agota,
entonces, con el cumplimiento de la obligación de informar, sino que requiere,
asimismo, que el paciente destinatario de la información tenga una función
participativa y de colaboración que le permita comprender, procesar y valorar
lo que se le informa, y adoptar las decisiones racionales que le dicta su interés.
Es así que una correcta hermenéutica del término “consentimiento” remite
ineludiblemente a sus presupuestos previos: la información adecuada, la
comprensión de esa información, la libertad en el sujeto que presta su
consentimiento y la competencia para participar en la toma de decisiones (conf.
Pelayo González- Torre, Ángel, El derecho a la autonomía del paciente en la
relación médica. El tratamiento jurisprudencial del consentimiento informado,
Comares, Granada, 2009, ps. 79 y ss.; Kraut, Alfredo, “Ausencia de consentimiento
médico: La decisión por otro”, JA, 1997-I-745; etc.).
En estos términos, en lo que aquí
interesa, siguiendo el texto del art. 5
de la ley 26.742 que modificó la
ley 26.529 sobre “Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”,
el art. 59 del CCyC define el consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud como “la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada,
respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación
de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d)
los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de
los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la
no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados…”.
En el caso de
las TRHA, el art. 560 del CCyC dispone que “El centro de salud interviniente
debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones”. A su vez, con relación a la forma y requisitos del
consentimiento, el art. 561 reza: “La instrumentación de dicho consentimiento
debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su
posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión”.
Las formalidades
relativas al consentimiento en las TRHA dan cuenta de la trascendencia de un
acto que tendrá por efecto el nacimiento de una relación jurídica que producida
la inseminación artificial o la implantación del embrión es, además,
irrevocable. Por ello se exige que la declaración de voluntad que expresa la
voluntad procreacional sea clara, precisa, y previa información adecuada.
Tan es así que
con independencia de las disposiciones que en concreto se prevén en materia de
TRHA, toda vez que ese consentimiento integra el establecimiento de una
filiación y que dicha filiación es de orden público, a falta de normas
directamente aplicables, se aplicarán analógicamente estructuras semejantes
para establecer qué requisitos y contenidos mínimos debe tener el consentimiento
(conf. Basset, Úrsula C., “El consentimiento informado y la filiación por
procreación asistida en el Código Civil y Comercial”, LL 14/07/2015, p. 1,
AR/DOC/2099/2015).
Ello se anticipa
en el art. 7 de la ley 26.862, en tanto prevé que “Tiene derecho a acceder a
los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda
persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529…”, y su decreto reglamentario 956/2013, al agregar que “El
consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la
aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio
de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben
documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho
expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las
Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales”.
La resolución 561/2014
de la Superintendencia de Servicios de Salud, del 26/03/2014, aprobó el Modelo
de Consentimiento Informado Bilateral que deberá ser utilizado obligatoriamente
por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participan en
los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales, en los casos
establecidos en el art. 7º de la ley 26.529 (modificada por la ley 26.742), que
garantizan a toda persona el derecho al consentimiento informado en toda
actuación profesional en el ámbito médico sanitario .
Más allá de lo dispuesto
por las normativas especiales, y de las disposiciones que en general resultan
aplicables en materia médica emergentes de la ley 26.529 sobre “Derechos del
paciente, historia clínica y consentimiento informado”, su decreto
reglamentario 1089/2012, y la ley 26.742 modificatoria de la primera, el CCyC
señala que este consentimiento o proceso para consentir debe reunir las
siguientes características:
a) previo, es decir, manifestado con anterioridad a dar comienzo a la
práctica médica (tanto la extracción de material genético, como la inseminación
artificial y la implantación de embriones) e, incluso –como se verá- renovable
cada vez que esta práctica se repita;
b) informado, en el sentido
explicitado por el art. 59 del CCyC y el art. 5 de la ley 26.742. En materia de
TRHA, la información debe reunir datos sobre aspectos médicos, legales y éticos,
condiciones económicas del tratamiento, consecuencias psicológicas, así como
las posibilidades de éxito, riesgos y condiciones de aplicación de las
técnicas. El consentimiento no se limita a un formato de aceptación, sino que
debe contemplar el proceso de adquisición de información por parte de los
destinatarios con el propósito de tomar una decisión previamente deliberada respecto
del sometimiento a las TRHA;
c) libre, en el
sentido que el art. 260 del CCyC define un acto voluntario, es decir, “el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad”, sin ninguna coacción ni
presión de ningún tipo.
Por su parte, el art. 561 prevé que
el consentimiento prestado en el centro médico (documento sanitario) debe ser
protocolizado ante escribano público e inscripto en el correspondiente Registro
Civil luego del nacimiento del niño o niña, apuntando a brindar publicidad, seguridad
jurídica y mayores garantías a los usuarios de estas técnicas, los así nacidos
y los terceros. Como bien se ha observado, se trata de un consentimiento
“medicalizado y protocolizado”: no basta que conste en documento sanitario ni
en instrumento público, sino que tiene que cumplir ambos recaudos (conf. Lamm,
Eleonora, “La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el
Anteproyecto de Código Civil”, Suplemento especial, El derecho de familia en el
Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II-68).
Sólo reunidos todos esos requisitos,
la voluntad procreacional expresada a través del consentimiento será fuente determinante
y suficiente de la filiación. Así lo refuerzan los arts. 569 y 575 cuando
aluden a la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial,
respectivamente.
IX) Más allá de los requisitos
formales enunciados precedentemente, los arts. 560 y 561 aluden a otro recaudo
esencial que definirá la situación en el caso de autos: el consentimiento
informado para las TRHA debe ser actual.
Este recaudo de actualidad del
consentimiento se expresa en un doble sentido.
En primer lugar, el consentimiento
debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones
(art. 560). Ello significa que si se utiliza material genético en fresco, o
sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento resulta
suficiente; en cambio, si se procede a la conservación de los gametos o
embriones, ante una nueva utilización -sea por la propia pareja o para su
dación a otras personas y, en su caso, para la cesación de la crioconservación
o la utilización para la investigación- será necesaria la renovación del primer
consentimiento por parte del titular del material genético.
En un segundo sentido, la actualidad
del consentimiento implica que es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona, o la implantación -transferencia- del
embrión (art. 561). Como se vio, esta última disposición legal sigue la
tendencia inspirada por la ley 26.862, cuyo art. 7 in fine prevé que “El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del
embrión en la mujer”, y cuyo decreto reglamentario 956/2013 reza: “En los casos
de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el
consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes
del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción
médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta
antes de la implantación del embrión”.
La mera invocación de las normas citadas
bastaría para desestimar la petición de la actora, pese a que su pretensión
apunta a la autorización de la transferencia embrionaria sin determinación de
la filiación a favor del demandado.
De todos modos, conforme lo he
explicitado en los anteriores considerandos, profundizaré sobre las razones
constitucionales y convencionales que han llevado al legislador a brindar la
solución indicada así como también acerca de los argumentos que conllevan a su aplicación
en el caso de autos.
Y es que la solución del art. 561 ha
sido criticada por sendos autores. Entre otros, Sambrizzi sostiene que del art.
561 “cabría deducir que si la revocación se produjera antes de cualquiera de
esos actos, no existirá responsabilidad alguna por parte de quien procediera a
revocar su consentimiento; y ello no obstante el aporte de los gametos que hizo
la mujer… y que tenía una legítima expectativa de tener un hijo del nombre que
previamente había prestado su consentimiento que luego revocó sin otro motivo
que la propia voluntad… Por otra parte… nos parece cuestionable que luego de la
fecundación producida fuera del seno materno pero antes de la implantación en
la mujer, pueda revocarse el consentimiento, lo que implica privar al niño de
continuar desarrollándose hasta nacer”, circunstancia que además “lo coloca en
la posibilidad de su eliminación” (Sambrizzi, Eduardo A., La Filiación en el
Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 87/88; del mismo autor,
Comentario al art. 565, en Bueres, Alberto J. (dir.)- Azpiri, Jorge O.
(coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 2, p.
422). Belluscio afirma que “Es lógico que se pueda revocar el consentimiento
antes de producirse la concepción, pero no que se lo haga cuando el embrión ya
está formado pero no implantado, porque entonces la revocación conduciría a su
destrucción” (Derecho de familia, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 467).
Basset observa que “No hay diferencia sustancial alguna entre el embrión dentro
del útero materno o fuera de él, por eso carece de razonabilidad el trato
discriminatorio fundado en la modalidad de la concepción” “Filiación. Consideraciones
generales. Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial 2012”,
Pontificia Universidad católica Argentina, Biblioteca Digital de la UCA, http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/filiacion-consideraciones-generales-basset.pdf).
No comparto estas críticas por las
razones que seguidamente expondré.
La postura adoptada por citada
normativa en torno de la renovación y la revocabilidad del consentimiento encuentra
fundamento jurídico precisamente en la voluntad procreacional, pues
desaparecida ésta, desaparece el cimiento de la filiación por TRHA, cuestión
que la distingue -como se vio- de la filiación por naturaleza y la filiación
por adopción. Por tal razón, es necesario que en cada intento de fertilización
se demuestre la persistencia o vigencia del proyecto parental que dio origen a
la práctica.
En este sentido, Krasnow subraya que
“la voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual y guiarse por la
primera puede conducir a la toma de decisiones que no responden al elemento
volitivo que… es el que debe guiar la determinación del vínculo cuando se
recurre a esta fuente de la filiación” (Krasnow, Adriana N., “Técnicas de
reproducción humana asistida. Ley 26.862 y el proyecto de Código”, LL,
2013-E-1025; de la misma autora, “La filiación por técnicas de reproducción
humana asistida”, en Krasnow, Adriana N. (dir.), Tratado de derecho de familia,
La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, ps. 53 y ss; y “La filiación y sus fuentes
en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2013
(octubre), p. 24).
En la misma línea, se observa que la
razón de la postura legal es “La revalorización de la ‘voluntad procreacional’,
eje o columna vertebral de la filiación derivada del uso de las TRHA…, que al
ser un elemento esencial debe ser mantenida o actualizada demostrándose en cada
intento que continúa vigente el proyecto parental que se persigue a través de
esta práctica médica” (Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, Comentario al art. 561
en Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lloveras, Nora –dirs.-,
Tratado de derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p.
472).
Pero, además, la opción normativa es
una consecuencia de la libertad de intimidad o libertad personal sobre cuya
base se edifica la voluntad procreacional como fuente filial, teniendo en
cuenta también la libertad reproductiva, y el derecho a la planificación
familiar y a la paternidad responsable, que impiden forzar una procreación no
deseada.
En las disposiciones normativas
citadas subyace una ponderación de los derechos involucrados, donde el
legislador ha priorizado la decisión autónoma de no procrear, como fruto de la
mentada libertad de intimidad que consagra el art. 19 de la Constitución y
sendos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, por sobre el
derecho a intentar procrear y el derecho a formar una familia, también reconocido
constitucional y convencionalmente. Desde el enfoque de Alexy, se ha dado mayor
“peso” al derecho a no continuar con el tratamiento de fertilización una vez
extinguido el proyecto parental perseguido por las TRHA .
La política legislativa resulta razonable
o proporcionada si se advierte –reitero- que a diferencia de lo que ocurre en
la filiación por naturaleza, en la filiación por TRHA no es posible forzar
jurídicamente el vínculo pues el sistema se asienta fundamentalmente en la
voluntad procreacional, razón por la cual el legislador ha tomado los recaudos
necesarios para que esta voluntad se formalice a través del consentimiento
informado. La exigencia de este consentimiento con los estrictos recaudos ya
mencionados es una garantía legal y trae como consecuencia lógica que quien lo
presta lo hace a sabiendas de las consecuencias que provoca su revocación por
parte de uno de los interesados en el proyecto procreacional.
El caso de autos da cuentas del
conocimiento por parte de la actora de los alcances del acuerdo celebrado por
ambos cónyuges en el centro de salud PROCRARTE. Ello por dos razones: no sólo
por cuanto al momento de la suscripción del consentimiento informado para la
crioconservación de los embriones, esto es, con fecha 6 de junio de 2017,
estaban vigentes el CCyC, la ley 26.862 y se decreto reglamentario 956/2013,
sino también por los términos expresos que surgen del mentado acuerdo y que no
han sido controvertidos por las partes.
En este sentido, de la documentación agregada
a fs. 228/232, reconocida por ambas partes, se desprende que en la fecha indicada,
los cónyuges admiten someterse a una FIV con semen y ovocitos propios y autorizan
a PROCREARTE a proceder al congelamiento y crioconservación de sus embriones
producidos por un procedimiento de reproducción asistida y que el propósito de
este congelamiento y conservación es su futura transferencia uterina.
En este documento, con cita de las
disposiciones legales pertinentes, en forma expresa los cónyuges consienten que
“El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión” y que “El destino
posterior de los preembriones congelados puede ser: 1) La utilización por la
propia mujer o su cónyuge/ pareja femenino; 2) La donación con fines
reproductivos; 3) La donación con fines de investigación; y 4) El cese de su
crioconservación sin otra utilización al finalizar el plazo máximo de
conservación… En el caso de separación/ divorcio, si la mujer desea utilizarlos
para su reproducción personal deberá contar con el consentimiento de la pareja/
cónyuge/ conviviente para la nueva transferencia que hubiera de realizarse”
(ver puntos 5.a y 5.c).
En definitiva, los alcances de la ley fueron
oportunamente puestos en conocimiento de ambas partes quienes consintieron en
forma libre y previa someterse a las TRHA en los términos expuestos.
Sin perjuicio de la claridad jurídica
que presenta la situación planteada, entiendo necesario formular una reflexión
vinculada con la pretensión de la actora de que se la autorice a la
transferencia embrionaria sin atribuir filiación a favor del demandado.
Confunde la actora su situación con
la de la maternidad en solitario, opción regulada y garantizada por nuestro ordenamiento
jurídico. No es éste el caso de autos: no estamos aquí frente a una persona que
decide recurrir a TRHA con material genético de un dador o donante anónimo, o
incluso con gametos de un donante individualizado que renunció inicialmente a
la voluntad procreacional. Estamos ante un proyecto parental compartido en su
origen donde los miembros de la pareja decidieron procrear mediante el uso de
TRHA y así lo hicieron, dando vida a L. Este proyecto parental compartido quedó
interrumpido por la separación de la pareja y la decisión del demandado de no
tener más descendencia con la actora. La circunstancia de que jurídicamente no
se le atribuya la filiación del niño o niña que pudiera nacer no permite
solucionar la controversia, pues el Sr. R. expresa en forma contundente que no
quiere ser progenitor, ni desde el punto de vista jurídico ni desde la perspectiva
genética.
La trascendencia o impacto de tener
descendencia juega un papel fundamental en la conformación de la subjetividad de
las personas y tiene evidentes repercusiones en el plano emocional y psíquico
que no se resuelven o modifican por excluir el vínculo filial desde la
perspectiva jurídica.
Por todo lo expuesto, normativa,
doctrina y jurisprudencia citadas, entiendo que corresponde desestimar la
demanda interpuesta por la actora.
X)
En cuanto a la temeridad y malicia invocada, cabe formular algunas precisiones.
La
temeridad y la malicia conforman dos tipos de conductas disvaliosas que agreden
el principio de moralidad procesal.
La
temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros
sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin justicia ni razón y
designado, especialmente, a aprender valores morales del prójimo. Por su parte,
la malicia, se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o
cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado.
En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente a la
paralización o postergación de la decisión final que debe dictarse en el
proceso (conf. Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Bs. As., 2006, ps. 171 y 172).
De
las constancias de autos, no se advierte que la actora y/o su letrada hayan
adoptado conductas que puedan calificarse de temerarias y maliciosas, tal como
se les pretende adjudicar, sino que las distintas posiciones que asumieron
fueron justificadas en el ejercicio del derecho de defensa en juicio y conforme
al modo en que se fue desarrollando el proceso.
Por estas consideraciones, RESUELVO: a) Desestimar el pedido de autorización formulado por la Sra. R. C. C. para el implante de tres embriones conformados con su material genético y el del Sr. M. F. R., crioconservados en el Instituto PROCREARTE. b) Costas a la actora vencida (arts. 68 y 69, CPCC). En consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. XXX, en su carácter de letrada patrocinante de la demandada en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXX ($XXX); los de la Dra. XXXX, en su carácter de letrada patrocinante de la actora en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXXX ($XXX) y los del Dr. XXX, en su carácter de letrado patrocinante de la actora en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXX ($XXX) (conf. arts. 14; 16; 19; 29 y cc. de la ley 27.423) Fíjese el plazo de diez días para su pago. c) Desestimar el pedido de temeridad y malicia introducido por la demandada. d) Notifíquese y al Sr. Defensor de Menores en su despacho. MARÍA VICTORIA FAMÁ JUEZA
SENTENCIA CONFIRMATORIA DE CÁMARA NACIONAL CIVIL, SALA J, 20/04/2021
Buenos Aires, 20 de abril de
2021.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Por devueltos de la Sra.
Defensora de Menores e Incapaces.
Vienen estos autos a conocimiento
de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos con fecha
30 de julio y 5 de agosto de 2020 por la Dra. M. y por la parte actora, respectivamente,
contra la resolución judicial dictada el día 28 de julio de 2020 en cuanto
desestima el pedido de autorización formulado por la demandante para el
implante de tres embriones conformados con su material genético y el del
demandado, crioconservados en el Instituto Procrearte, con costas, y por los
honorarios allí regulados.
Asimismo, se elevan estos obrados
en función de los recursos de apelación interpuestos con fecha 18 de agosto y 9
de septiembre (v. presentación 30/11) de 2020 contra la resolución judicial
dictada el día 22 de julio de 2020 que decreta una medida de no innovar con
relación a los embriones crioconservados por las partes en el centro
Procrearte.
II.- El recurso concedido en
relación interpuesto por la actora contra la resolución dictada el 28 de julio
de 2020 que desestima el pedido de autorización reseñado precedentemente se funda
mediante el memorial del día 20 de agosto de 2020 que fue incorporado al
sistema de gestión judicial al día siguiente.
La recurrente sostiene que la
Juez a quo no considera el derecho a la vida de los embriones en cuestión.
Señala los pasajes de su demanda en la que se refiere a aquél derecho,
subrayando que se encuentra consagrado en los arts. 19 y 57 del CCyC. Destaca
que la Jueza a quo omite la referencia a los actos propios del demandado al transcribir
la sentencia dictada sobre el tema por esta Sala en el año 2011, circunstancia
que entiende central para resolver la presente cuestión.
Resalta su derecho a la
maternidad y a formar una familia, recalcando que su edad y la enfermedad que
padece imposibilitarían la fecundación de sus actuales óvulos. Cuestiona la conclusión
arribada en tato la decisión de una de las partes determina la de la otra,
citando la Convención sobre la Supresión de toda Discriminación contra la
Mujer.
Señala que el documento en el
cual expresaran su consentimiento establece que ante la falta de acuerdo entre
las partes, la solicitud de autorización para la implantación recaería sobre la
autoridad competente, cuestionando que ello signifique la mera remisión a la
ley.
Por último, agrega que el fallo
atacado desconoce el principio pro homine y cuestiona la imposición de costas,
destacando que se trata de un proceso de familia y que el demandado también resultó
perdidoso en diversos planteos.
El demandado, por su parte,
contesta dichos fundamentos mediante su presentación del 18 de agosto de 2020
que fue incorporada informáticamente en el mismo día.
Asimismo, cabe señalar que el Sr.
Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia ha dictaminado con fecha
16 de diciembre de 2020, a la que adhiriera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces
de Cámara el día 20 del mismo mes y año (conf. Res. DGN n° 1470/14)
III.- En primer lugar, resulta
prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el art. 265 del CPCC en
función de lo expuesto por la parte demandada.
La expresión de agravios
constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe
contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas".
Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el
agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones
y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud
los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las
conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a
través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha
de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Códigos Procesal en
lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y
Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala,
Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/
cancelación de hipoteca” del 1/10/09).
Ahora bien, no obstante la
amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de
este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o
quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que
exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial
sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un
distinto punto de vista (conf. CNCiv., esta Sala, “Agrozonda S. A. c/ Jara de
Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/
Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09; Idem., id., “Vivanco,
Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios”,
21/12/09).
En este contexto, la apelante no
ha cumplido con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir el
criterio central de la resolución recurrida consistente en que se requiere del consentimiento
del demandado a efectos de proceder a la implantación de los embriones
conformados con material genético de aquél.
Sin perjuicio de ello y a efectos
de satisfacer a la recurrente, se procederá al estudio de sus agravios.
IV.- Establecido ello, cabe
recordar que el art. 330 del CPCC establece que la demanda debe contener la
cosa demandada, designándola con toda exactitud como así también la petición en
términos claros y positivos. Ahora bien, por cosa demandada debe entenderse el objeto
mediato de la petición, el que, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible,
debe hallarse debidamente precisado. La precisión en la determinación del
objeto tiene dos destinatarios: en primer lugar, el demandado y, en segundo
término, el tribunal (conf. Highton, Elena I.-Areán, Beatriz A., “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos
provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T° 6, pág. 258, Ed. Hammurabi).
La concordancia entre la
sentencia y las pretensiones y defensas oportunamente deducidas por las partes
es un principio normativo que delimita las facultades resolutivas del juez y se
liga íntimamente con el derecho constitucional de defensa, que exige que el
demandado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones que contra él
se formulan, de modo que la violación de la congruencia implica la de aquél
derecho (conf. CNCiv., Sala E, 27/11/96, LL,
1997-B-787).
Consecuentemente, se entiende por
congruencia, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión
o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones
en cuanto delimitan el objeto, de modo entonces que exige una rigurosa
adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que
individualizan a la pretensión y a la oposición, por lo que el Juez debe
pronunciarse sobre las pretensiones esgrimidas y no más allá de ellas (conf.
CNCiv., Sala A, ED, 101-174).
En la especie, de la lectura de
la demanda surge que el objeto de la misma es la autorización a que se le
transfieran al útero de la actora tres embriones crioconservados.
Consecuentemente, teniendo en
cuenta lo expuesto precedentemente, resulta ajustado lo señalado por la Jueza a
quo en cuanto a que lo vinculado con el primer y cuarto agravio del memorial resulta
una cuestión ajena a la presente litis que tampoco podrá analizarse en esta
instancia en función de lo establecido por el art. 277 del CPCC.
V.- Ahora bien, del
consentimiento informado suscripto por las partes para el tratamiento mediante
fecundación in vitro (FIV)/ICSI – transferencia embrionaria (TE) surge que “Aspectos
Legales y/o Éticos relacionados con la reproducción asistida: a) De Carácter
General: El acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida está regulado por la
Ley N° 26.862 y reglamentado por el Dto. 956/2013. Conforme el Nuevo Código
Civil y Comercial, para llevarlas a cabo se requiere del consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de esas técnicas, que
debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión. Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos.
b) Destino de Embriones
Criopreservados: Los preembriones viables no implantados en un ciclo de
fecundación in Vitro podrán ser conservados en nitrógeno líquido. El destino
posterior de los preembriones congelados puede ser: 1) La utilización por la
propia mujer o cónyuge/pareja femenino; 2) La donación con fines reproductivos;
3) La donación con fines de investigación. 4) El cese de su conservación sin
otra utilización al finalizar el plazo máximo de conservación. La utilización
por la propia mujer o su cónyuge/pareja podrá efectuarse en cualquier momento
mientras la mujer reúna los requisitos clínicamente adecuados para la
realización de la técnica de reproducción asistida (lo que constituye el plazo
máximo de conservación). En caso de separación/divorcio, si la mujer deseara utilizarlos
para su reproducción personal deberá contar con el consentimiento de la
pareja/cónyuge/conviviente para la nueva transferencia que hubiera de
realizarse. En el caso de donación con Fines Reproductivos, Con Fines de
Investigación y/o Cese de conservación, al no existir regulación específica,
todo ello procederá en la medida que dichas opciones no se opongan a la
regulación dictada o que pudiera dictarse en el futuro. En su defecto, los mentados
destinos deberán ser dispuestos con intervención de la Autoridad competente, en
cuyo caso liberamos a PROCREARTE de toda tramitación al efecto. D) Hijo
Póstumo: En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a
luz, no hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de
reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la
mujer o la implantación del embrión en ella no se hubiera producido antes del fallecimiento.
Ello no surge si se cumple con las siguientes premisas: 1) la persona consintió
en el documento de consentimiento informado o en un testamento que sus
embriones sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento y 2) la
concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro
del año siguiente al fallecimiento. Todo ello, en la medida que lo referido no
se oponga a la legislación vigente. En su defecto, deberá requerirse la autorización
de la autoridad competente” (v. doc. digital 10 de 11 del 11/12/19 -incorporado
informáticamente el 20/12/19-, punto 5, acápite b).
Consecuentemente, de dicho
documento se desprende inequívocamente que en caso de separación/divorcio, si
la mujer deseara utilizar los embriones para su reproducción personal deberá contar
con el consentimiento de la pareja/cónyuge/conviviente para la nueva
transferencia que hubiera de realizarse.
El art. 560 del Código Civil y
Comercial de la Nación establece que el centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten
al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento
debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Asimismo, el art. 561 de dicho cuerpo legal dispone, en su parte pertinente,
que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión. Por último, el art. 562
del código mencionado sienta el principio de la voluntad procreacional,
señalando que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
El término consentimiento no trae
una definición específica para la filiación por técnicas de reproducción
asistida. Por otra parte, hay múltiples usos de la palabra consentimiento en el
Código Civil y Comercial. Entre sus diversos usos, el que más se asemeja al
consentimiento para las técnicas de reproducción humana asistida es
probablemente la regulación del consentimiento informado para los actos
médicos. Si bien la reproducción humana asistida no se trata de un acto
propiamente médico (no cura la infertilidad, es un acto preocreativo), algunas
características del acto médico se le aproximan y ello permite el recurso a la
analogía. De hecho, la misma ley 26.862 de cobertura de técnicas de
reproducción humana asistida reenvía a la ley de derechos del paciente en
materia de consentimiento (art. 5° y sgtes. ley 26.529).
El consentimiento es un acto
jurídico unilateral consistente en una declaración (exteriorización) de
voluntad conjunta o individual sobre una materia determinada. En ese orden de
ideas, el consentimiento en la especie, en todas sus variantes (al inicio de
los procesos reproductivos; a la adquisición o utilización de gametos de terceros;
a la fecundación; a la implantación), supone invariablemente la aceptación de
la realización de una práctica determinada, y como tal perfecciona el contrato
médico por el cual dicha práctica se realizará.
En función de lo expuesto, cabe
concluir que tanto el contrato suscripto por las partes como la ley en esta
materia imponen un consentimiento que se forma progresivamente. Es que, a pesar
que desde el primer instante en que los progenitores de deseo al consentir la
práctica tienen como único fin iniciar un proceso procreativo que desembocará
en un hijo, éstos pueden retractar o revocar ese consentimiento aún cuando el
embrión haya sido creado con ese propósito. Asimismo, obliga igualmente a
repetir el consentimiento ante una nueva utilización de los embriones
crioconservados, es decir, que el consentimiento de las partes debe estar
complementado con una renovación del mismo antes de la utilización de aquéllos
y es revocable hasta la concepción en el útero materno o hasta la implantación.
Estrictamente, debería hablarse
de la necesidad de dos consentimientos dado que el primer consentimiento tiene objeto
diverso de la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos
objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos. El primero, destinado a
dar inicio a un proceso procreativo; el segundo destinado a habilitar la
utilización de los embriones (conf. Alterini, Jorge, “Código Civil y Comercial
Comentado. Tratado exegético”, T° III, págs. 456/472, edición 2015, Ed. La
Ley).
Consecuentemente, cabe concluir
como lo hiciera la Jueza de grado que en esta materia la voluntad procreacional
es el eje a partir del cual queda determinada la filiación, desplazando así al dato
genético como fuente del derecho filial. Por tal razón, los arts. 560 a 562 del
CCyC aluden a este principio (art. 562) y al consentimiento informado (arts.
560 y 561), que es la materialización de dicha voluntad.
La trascendencia de la voluntad
procreacional como determinante de la filiación frente al uso de técnicas de
reproducción asistida fue también puesta de resalto en el derecho comparado por
Rivero Hernández, al decir que el elemento más relevante para establecer la
filiación del nacido por estas técnicas “es el de la voluntad o decisión de que
ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible (para
ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden
ser sustituidos todos…, lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto,
para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja...
El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa
eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no
hubiera existido” (Rivero Hernández, Francisco, en AAVV, Comentario del Código
Civil, Paz-Ares, Cándido- Díez Picazo, Luis- Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo-
Salvador Coderch, Pablo (dirs.), t. I, Ministerio de Justicia, Secretaría
General Técnica, Centro de publicaciones, Madrid, 1991), citado por la Jueza a
quo en su elaborada resolución judicial.
Por todo lo expuesto, teniendo en
cuenta que el demandado expuso su negativa a la implantación y/o transferencia
de los embriones conservados en Procrearte S.A. con material genético suyo,
conforme se desprende de la carta documento remitida a dicha empresa con fecha
22 de noviembre de 2018 (v. doc. digital 11 de 11 del 11/12/19 -incorporado
informáticamente el 20/12/19), no caben dudas que no ha otorgado su
consentimiento a la implantación de los embriones en cuestión, requisito
indispensable para la pretensión de la actora de conformidad con lo normado por
el citado art. 560 del CCyC.
Cabe destacar que del mismo modo
lo entendió la Sala K de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
en un caso similar en los autos caratulados “D. P., R. V. c. F., A. E. s/ medidas
precautorias”, del 01/09/2017 (La Ley Online, AR/JUR/73638/2017).
No empece dicha conclusión lo
expuesto por la recurrente en torno a la interpretación armónica de las normas
del Código Civil y Comercial de la Nación toda vez que en estos obrados no se
pretende discutir otro destino de los embriones, siendo preciso destacar que
tampoco se ha solicitado la cesación de su cesación de su crioconservación. El
mismo argumento rebate lo alegado con relación a la inobservancia del principio
pro homine.
Asimismo, tampoco obsta a dicha
decisión lo resuelto en el fallo dictado por esta Sala J -con otra integración-
en los autos “P., A. c/ S. A. C. s/ medidas precautorias” con fecha 13 de
septiembre de 2011. Nótese que, por un lado, en dicha oportunidad no existía solución
legislativa sobre el tema en estudio, conforme se destacara expresamente, a
diferencia de lo que ocurre actualmente que consta normativa clara al respecto
dictada hace relativamente poco tiempo y vigente a la época en que las partes
en autos suscribieran el documento en cuestión. Por otro lado, también difiere
el consentimiento prestado por el demandado en uno y otro caso pues en los
autos “P., A. c/ S. A. C. s/ medidas precautorias” las partes convinieron que
en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría del consentimiento
de ambos cónyuges para tratarlo con la autoridad competente mientras que en
estos obrados pactaron sin más que deben contar con el consentimiento de la
otra parte.
Con respecto a lo expuesto por la
apelante en torno a que la decisión de la cuestión en estudio estaría afectada
por su género, es dable destacar que la normativa señalada se aplica de modo
igualitario a cualquier género, por lo que no se observa ninguna forma de discriminación
que sea menester meritar.
La conclusión arribada no
pretende desatender las particulares circunstancias mencionadas por la actora
que dificultarían la fecundación de sus actuales óvulos (edad y enfermedad)
pero, sin embargo, dichos motivos ciertamente plausibles no admiten dejar de lado
la solución contractual y legal establecida por el Código Civil y Comercial de
la Nación.
Por último, corresponde subrayar
que todo lo expuesto no lograr ser desvirtuado mediante la desvinculación
jurídica del demandado con respecto a la filiación en cuestión toda vez que,
sin perjuicio que dicha solución no se encuentra contemplada legalmente y
contraría al régimen señalado como así también de la atendible trascendencia
moral, emocional y psíquica de la cuestión señalada por la Jueza a quo, lo
cierto es que dicha exclusión de paternidad no sería oponible a su hijo/a.
En virtud de todo lo expuesto,
entendemos que corresponde desestimar los agravios de la recurrente,
VI.- Con referencia a las costas
del proceso, cabe recordar que son las erogaciones impuestas a quienes
intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de
éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su artículo
68 la teoría del hecho objetivo de la derrota.
La justificación de esta
institución está en que la actuación de la ley no debe representar una
disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su
imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Giuseppe
Chiovenda, citado en Fenochietto - Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación...”, T.1, p.280, Ed. Astrea; CNCiv., Sala J, “R. F. C. y otro c/ S.
A. M. y otros s/ Prescripción Adquisitiva” -Expte. n° 52.979/2013-,
20/11/2019).
Sobre el particular, el art. 70
del CPCC dispone que no se impondrán costas al vencido: 1º) Cuando hubiese
reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose
a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa
hubiere dado lugar a la reclamación; 2º) Cuando se allanare dentro del quinto
día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente
presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser
real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. Si de los antecedentes del
proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del
juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación,
las costas se impondrán al actor.
Al respecto, se ha sostenido que
las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan tan
solo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr
el reconocimiento de su derecho (CNCiv., Sala D, LL 1977-B- 53); es decir, que
tienden a que las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso no
graviten, en definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido
(CNCiv., Sala D, ED 85-305; Id, Sala J, “S. A. R. c/ C. D T. R. D. L. P. S.A. y
otro s/Daños y Perjuicios” -Expte. n° 47.795/1993-, 7/10/2019).
Ahora bien, sentado lo anterior
es menester destacar que el fundamento de la condena en costas es el hecho
objetivo de la derrota y las excepciones a ese principio deben aplicarse con
criterio restrictivo. Para ello, deberán analizarse especialmente las conductas
de las partes para determinar si con su proceder dieron motivo a la necesidad
de cargar con el pago de las mismas.
Así las cosas, si bien el
artículo 68 del Código Procesal autoriza la eximición de costas cuando
"media razón fundada”, lo cierto es que en la especie no existen
circunstancias objetivas que justifiquen tal eximición de cargar con los gastos
causídicos de estas actuaciones habida cuenta que la solución de la presente
cuestión se encontraba dada contractual y legalmente.
No resulta óbice a lo expuesto
que el demandado resultase perdidoso en ciertas incidencias, debiendo, en su
caso, cargar con dichas costas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 69
del CPCC.
VII.- Por una cuestión de orden
metodológico, continuaremos analizando los recursos de apelación interpuestos
por la parte actora y por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces contra la resolución
judicial dictada el 22 de julio de 2020 que dispuso decretar una medida de no
innovar con relación a los embriones crioconservados de marras hasta tanto
adquiera firmeza la resolución que se adopte en estas actuaciones.
La actora funda su recurso
mediante el memorial presentado el día 20 de agosto de 2020 que fue incorporado
al día siguiente al sistema de gestión judicial, remitiéndose a los argumentos expuestos
en los puntos II, III, IV, V, VII y VIII de su memorial del día 17 del mismo
mes y año. El demandado, por su parte, contesta dichos fundamentos mediante su
presentación del día 27 de agosto de 2020 que se incorporó informáticamente al
día siguiente.
El Sr. Defensor de Menores e
Incapaces, por su parte, funda su recurso mediante su presentación del día 16
de diciembre, resaltando que su objetivo es poner a salvo la destrucción de los
seres humanos que representa. Así, solicita que se amplíe la medida de no innovar
por tiempo indefinido pues entiende que concederlo por el lapso de trámite de
la causa resulta insuficiente y hasta irrelevante.
Destaca que de admitirse sus
agravios se respetaría la vida de los embriones, protegiéndola y dándoles
distintas oportunidades.
La Sra. Defensora de Menores e
Incapaces de Cámara comparte los fundamentos expuestos precedentemente en su
dictamen del día 20 de diciembre del año pasado que fue incorporado al sistema informático
al día siguiente.
Asimismo, cabe reseñar que la
actora contesta el pertinente traslado de los agravios del Sr. Defensor de
Menores e Incapaces mediante la presentación del día 1 de febrero de 2021.
Por último, el demandado hizo lo
propio mediante el escrito presentado con fecha 2 de febrero de este año.
En primer lugar, cabe señalar que
el memorial de la actora debería ser declarado desierto toda vez que la
remisión a otras piezas de los autos no equivale a una adecuada expresión de
agravios mas se procederá a su estudio a efectos de satisfacer a la recurrente.
Al respecto, cabe recordar que
las medidas cautelar son el medio mediante el cual la jurisdicción asegura el
cumplimiento de sus resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante
el curso de éste, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que
la demora que demanda la sustanciación del proceso configura el peligro de que
la decisión jurisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de
disposición física o jurídica realizados por la otra parte (conf. Highton,
Elena I.-Areán, Beatriz A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
T° 4, pág. 3, Ed. Hammurabi).
Existe un mecanismo para asegurar
la satisfacción eventual de la condena a recaer desde que, durante el lapso transcurrido
entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo, pueden sobrevenir
circunstancias que dificulten o impidan su ejecución.
A fin de evitar tales riesgos, se
ha diseñado el denominado “proceso cautelar” tendiente a asegurar el efectivo cumplimiento
de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Se trata de impedir la frustración
del derecho de quien acciona, como forma de anticipar la garantía
jurisdiccional.
Su característica principal es la
de ser provisorias ya que su efecto y su necesidad cesan cuando se resuelve
sobre la controversia esencial y se trata de medidas accesorias, no teniendo un
fin en sí mismas sino que sirven a un proceso principal.
En ese orden de ideas, teniendo
en cuenta el carácter accesorio de las medidas cautelares, no cabe otra
solución distinta a la propiciada por la Jueza a quo, por lo que estimamos
prudente desestimar los agravios formulados por la parte actora y por la Defensoría
de Menores e Incapaces.
VIII.- Por último, corresponde
proceder al estudio de los recursos de apelación interpuestos contra los
honorarios regulados en la resolución judicial del día 28 de julio de 2020. A
tal efecto, debe acudirse a las pautas de valoración enumeradas en el artículo
16 de la ley 27.423 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo
profesional, entre otras), atendiendo a las etapas cumplidas (art. 29).
Dichas pautas son las que
permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los
profesionales intervinientes. Para ello, se considerará el valor, motivo, extensión
y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad
que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el
resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para
futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado
revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15,
16, 19, 26, 29, 51, 54 y c.c. de la ley 27.423 y acordada 02/2020 de la
C.S.J.N. Consecuentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios
de los Dra. E T M como así también los de los Dres. P G y A G, por no resultar
elevados. Ello, sin perjuicio de la pertinente actualización de las unidades de
medida arancelarias correspondientes en todos los casos.
Establecido ello, a los efectos
de ponderar la importancia, extensión, calidad y resultado obtenido con la
labor realizada en la Alzada, en orden a la pauta establecida en el Art. 30 de
la ley 27.423 y acordada 28/18 de la CSJN, se regulan los honorarios de la Dra.
E T M, en 14 UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de $ 54.068, y los
de la Dra. P G en 10 UMA, equivalente al día de la fecha al monto de $ 38.620.
En su mérito, el Tribunal
RESUELVE: I) Confirmar las resoluciones judiciales dictadas el día 22 y 28 de
julio de 2020, con costas de Alzada (arts. 68 y 69 del CPCC). II) Regular los
honorarios de Alzada de la Dra. E T M, en 14 UMA, equivalente al día de la fecha
a la suma de $ 54.068, y los de la Dra. P G en 10 UMA, equivalente al día de la
fecha al monto de $ 38.620 (art. 30 de la ley 27.423).
Regístrese, notifíquese por
Secretaría a las partes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ac. n° 15/13, art. 4°, CSJN) y devuélvase
a la instancia de grado. Fecha de firma: 20/04/2021 Firmado por: BEATRIZ ALICIA
VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado
por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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