NULIDAD SENTENCIA CUIDADO PERSONAL, DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO, SALUD MENTAL, MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. VIEDMA, RÍO NEGRO
21 de Octubre de 2020
SENTENCIA
Id SAIJ: FA20050010
Corresponde dejar sin efecto la
sentencia que, sin citar al menor de edad involucrado a los fines de su escucha
y participación, confirma la sentencia de Primera Instancia que dispone a favor
del padre y en forma unilateral el cuidado de su hijo con trastorno del
espectro autista, y ordena remitir la causa al tribunal para que, luego de
cumplir con la obligación de escuchar al joven, dicte nuevo pronunciamiento
ajustado a derecho, toda vez que el derecho de los niños, niñas y adolescentes
a ser oídos es un principio general que se enmarca dentro de los derechos de
participación y, como tal, constituye uno de los valores fundamentales para
hacer efectiva la concepción del niño como sujeto de derecho, otorgándole voz,
para la consideración del interés superior y la sentencia bajo análisis, a
contrario de lo debido y esperado, legitima un enfoque de la discapacidad
basado en la perspectiva médica que impide se aplique el principio de igualdad
real, pues no reconoce a las personas con discapacidad como titulares de
derechos, las reduce a su deficiencia y las juzga como incapaces de expresarse,
pues si previo a tener la oportunidad de evaluar al joven, se advierte la
presencia de barreras de expresión, es el Tribunal el encargado de sortearlas
sin suponer un resultado adverso en base a la experiencia de la Jueza de
Primera Instancia.
Organismo SECRETARÍA CIVIL STJ
Nº1 Sentencia 48 - 21/10/2020 - DEFINITIVA Expediente G-3BA-1525-F2017 - L.
H.,M. A. C/ F., A. E. S/ CUIDADO PERSONAL(f) (S / CASACION) Sumarios No posee
sumarios. Texto Sentencia VIEDMA, 21 de octubre de 2020. Reunidos en Acuerdo
los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río
Negro, doctores Adriana Cecilia Zaratiegui, Enrique J. Mansilla, Ricardo A.
Apcarian, Sergio M. Barotto y Liliana Laura Piccinini, con la presencia de la
señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los
autos caratulados: "L. H., M. A. C/F., A. E. S/CUIDADO PERSONAL
S/CASACION'' (Expte. N° G-3BA-1525-F2017), elevados por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Tercera
Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a
fs. 302/306 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que
da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme
al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S
T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento
corresponde? V O T A C I O N A la primera cuestión la señora Jueza doctora
Adriana Cecilia Zaratiegui dijo: I.- Sentencia recurrida. Llegan las presentes
actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del
recurso de casación deducido a fs. 302/306 y vta. por la Sra. F., A. E. contra
la Sentencia N° 393, obrante a fs. 286/287 y vta., dictada en fecha 25 de
septiembre de 2019 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia
y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que, en lo que aquí
importa, sin citar al menor de edad involucrado a los fines de su escucha y
participación, confirmó la sentencia de Primera Instancia, la que a su vez hizo
lugar a la demanda articulada por el padre del adolescente Sr. L. H., M. A.,
dispuso a su favor y en forma unilateral el cuidado de su hijo y rechazó la
reconvención deducida por la ahora casacionista. II.- Agravios recursivos. A
fin de sustentar su aspiración de acceder a esta instancia extraordinaria, la
recurrente circunscribe sus cuestionamientos a la omisión de escuchar al
adolescente con anterioridad a resolver. Ello en la consideración que la
reseñada inobservancia resulta injustificada, lesiona los derechos de M.,
afecta su interés superior y motiva la invalidez del pronunciamiento impugnado.
En ese marco, atribuye al fallo arbitrariedad, incumplimiento de las normas
legales constitucionales (arts. 3 y 12 de la CDN, 18 y 17 inc. 22º de la CN) e
infraconstitucionales (arts. 3 inc. b, 24 y 27 de la Ley 26061, 639, 83 y 707
del CCyC,) así como la violación de la doctrina y jurisprudencia que entiende
de aplicación en cuanto disponen que todo niño tiene derecho a ser oído y a
expresar su opinión en todas las instancias cuando el proceso lo afecte. III.-
Contestación de traslado. A fs. 311/315 el accionante contestó el traslado
conferido y solicitó el rechazo del recurso articulado, en el entendimiento que
los argumentos esgrimidos no reúnen los requisitos formales dispuestos por el
art. 286 del CPCyC y solo constituyen una discrepancia subjetiva con la
solución adoptada en relación a la valoración de los hechos y las pruebas
producidas. IV .- Contestación del Ministerio Público. A fs. 318/320 hizo lo
propio la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien se expresó en favor de
confirmar la sentencia recurrida y rechazar el planteo casatorio. Sostuvo que
tanto las particularidades de la causa como las del adolescente, no permiten
entender que su opinión no haya sido tenida en cuenta. Ello por cuanto fue
entrevistado en el Juzgado de Familia ante la psicopedagoga y el equipo
técnico, ocasión en la que el encuentro debió finalizar porque se 27/10/2020
2/9 evidenciaba en M. incomodidad y desgano de estar allí. Señaló que además se
trata de un niño con discapacidad que presenta una serie de síntomas
compatibles con un trastorno del espectro autista y que para establecer un
necesario nivel de empatía resulta fundamental un espacio de confianza y
cotidianeidad. Destacó que ha sido escuchado a lo largo de las actuaciones por
profesionales de múltiples organismos; que obran informes de la escuela
especial a la que asiste; que ha sido examinado por los profesionales de salud,
del Ministerio de Desarrollo Social y que dicha interdisciplina es la que más
se ajusta a su escucha. Por último, agregó que si bien se ha tenido en cuenta
su negativa de vivir con su progenitor, esa expresión obedece más a la
repetición de los dichos de la madre y abuela que a una manifestación
espontánea. V.- Dictamen del Defensor General. Por su parte el Sr. Defensor
General al expresarse en los términos del art. 103 inc. a) del CCyC lo hizo en
discrepancia con la postura de la Defensora de Menores, en la consideración que
la escucha del adolescente resulta de suma importancia para la correcta
dilucidación del conflicto. Postuló que las razones que brindara la sentencia
impugnada para no convocar al niño a efectos de ejercer su derecho a ser oído
se apartan de la normativa de niñez y al motivar dicha denegatoria en su
discapacidad, se vulneran doblemente sus derechos, lo que constituye una razón
más para tachar de invalidez el acto jurisdiccional (art. 200 de la
Constitución Provincial). Refirió que por su doble condición de vulnerabilidad,
en cuanto al niño con discapacidad, M. tiene reforzado su derecho a ser oído,
tanto de conformidad con lo establecido en el art. 7.3 de la CDPD como de lo
expuesto por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en
la Observación General N° 6/18. Añadió que si los magistrados advirtieron la
existencia de alguna "barrera" para escuchar al joven, debieron haber
instrumentado los "ajustes de procedimiento" necesarios para
garantizar su derecho; sin embargo ello no solo no se realizó sino que,
conforme surge del segundo voto, se le niega a M. el ejercicio del referido
derecho por su propia condición "médica", cuando precisa y
contrariamente, el modelo actual de discapacidad se basa en los derechos
humanos y la igualdad inclusiva de la persona, al reconocerse expresamente
"...que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias
no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos
humanos" (cf. párr. 9 de la OG 6/18 citada). En idéntico sentido se
manifestó la Defensora General Subrogante, quien al dictaminar en los términos
del art. 21 inc. d) de la Ley K Nº 4199, sostuvo el recurso deducido por la
Defensora de Pobres y Ausentes en representación de F., A. E. VI.- Análisis y
solución del caso. Ingresando ahora en el análisis de las cuestiones traídas a
conocimiento y decisión de este Superior Tribunal, evaluados que fueran los
agravios expresados por la casacionista y sostenidos por el Ministerio Pupilar,
adelanto que el recurso habrá de prosperar, toda vez que el motivo casatorio
goza de entidad suficiente y las inobservancias detectadas en la interpretación
de las normas y principios constitucionales impactan en el goce de los derechos
del adolescente involucrado. Doy razones: El derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida primordialmente en
cuenta en todo procedimiento judicial y administrativo que los afecte es un
principio general que debería ser conocido por todos, pues dada su
trascendencia, cuenta con reconocimiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial en el ámbito internacional e interno. Se enmarca dentro de los
llamados derechos de participación y, como tal, constituye uno de los valores
fundamentales para hacer efectiva la concepción del niño como sujeto de
derecho, otorgándole voz, para la consideración del interés superior, para
interpretar y hacer respetar los restantes derechos reconocidos en la
Convención de los Derechos del Niño y en otras normas de derechos humanos. En
efecto, se trata de uno de los cuatro principios centrales de dicha Convención,
junto con el derecho a la no discriminación, a la vida y el desarrollo y a la
consideración primordial del interés superior del niño, con la que tiene una
relación de interdependencia en virtud de la cual este art. 12 además de
establecer un derecho en sí mismo, debe tenerse en cuenta para interpretar no
solo los demás artículos de la CDN sino todos aquellos derechos de los cuales
el niño es titular en su condición de persona. 27/10/2020 3/9 Así, el art. 8.1
de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas
las personas, incluidos los niños, niñas y adolescentes, en los procesos en que
se determinen sus derechos y ello debe ser interpretado a la luz del art. 12 de
la Convención en cuanto señala que "1. Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional,
además de contener adecuadas previsiones con el objeto de que la intervención
del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su
interés genuino". En relación a ello, de manera específica, la Observación
General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas,
resalta la relación entre el "interés superior del niño" y el derecho
a ser escuchado, al afirmar que no es posible una aplicación correcta del art.
3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del art. 12.
Del mismo modo, el art. 3 refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el
papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida. Cabe
resaltar, una vez más, que ese interés superior obliga a los Estados parte a
introducir disposiciones procesales para así garantizarlo. Aun cuando a esta
altura de la historia y la evolución de los derechos humanos parezca ocioso se
estima conducente puntualizar que la Convención, a lo largo de sus 54
artículos, reconoce que los niños (menores de 18 años) son individuos con
derecho de pleno desarrollo físico, mental y social y con derecho a expresar
libremente sus opiniones. En materia de relaciones personales complejas, es el
beneficio de los menores de edad el que debe valorarse en cada caso, no un
beneficio genérico y difuso, sino que debe materializarse y determinarse a
través de una valoración judicial que debe tener como límites: la racionalidad
en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y
material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, amplias facultades
discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo más
conveniente. Para ello, insoslayablemente, en el marco del procedimiento más
célebre posible deberán ponderarse los principios convencionales antes
reseñados. Es en esa línea que el aludido Comité destaca que los Estados partes
deben adoptar medidas adecuadas para garantizar a todos los niños el derecho a
expresar libremente sus opiniones, que ellas se tengan debidamente en cuenta
sin discriminación y que al abordarlas se ha de poner especial atención a los
grupos de niños vulnerables o marginados, para asegurar su derecho a participar
en todos los asuntos que los afecten en pie de igualdad con los demás. En igual
orden de ideas, ese grupo de expertos que supervisa la aplicación de la CDN por
los Estados partes dando informes periódicos acerca de la manera en que se
ejercitan los derechos, advierte los infortunios que padecen quienes presentan
un grado de vulnerabilidad y celebra la obligación contraída de acuerdo al art.
7 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad para
asegurar que los niños con discapacidad reciban la asistencia y el equipo necesarios
para que puedan expresar su opinión libremente y para que esa opinión reciba la
debida consideración. A la luz de esta norma se ha dejado en claro que el
término "que esté en condiciones de formarse un juicio propio" jamás
ha de entenderse como una limitación, sino como obligación de evaluar la
capacidad del niño y de formarse una opinión autónoma. No es posible partir de
la premisa de que es incapaz de expresar sus propias opiniones. Se ha de dar
por supuesto que goza de ella sin necesidad de probarlo con anterioridad. No
puede entonces perderse de vista que la plena y óptima aplicación del art. 12
exige entonces el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de
comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura
y que no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los
aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser
capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. (Comité de
los Derechos del Niño, Observación General 12, 2009, ps. 20 y 21). Es que no se
trata de un acto simbólico sino de que las opiniones de los niños impacten
27/10/2020 4/9 genuinamente en los resultados de los procesos de toma de
decisiones sobre asuntos de importancia. Es por ello que mucho se ha dicho
acerca de que los niños deben también poder percibir si se consideró su opinión
mediante una comunicación que refleje cómo se interpretaron sus comentarios y
qué consecuencias existen para ellos en las cuestiones tratadas. Ahora bien, la
formación de un juicio propio se basa en una comprensión suficiente sobre un
asunto particular y ello depende en gran parte de la entrega de información
mediante un apoyo adaptado a las características del niño. Por lo que el acceso
a la información es una condición fundamental del derecho a ser escuchado y por
supuesto conlleva la disponibilidad de recursos, servicios y apoyo en forma de
orientación para asegurar la formación de una opinión autónoma y razonable.
Además de completa, transparente y pertinente para que el niño pueda expresar
sus preferencias e interés superior, la información debe adaptarse al niño con
recursos y formas de apoyo en formatos congruentes a su edad, capacidad, idioma
y otras características. En ese aspecto no puede soslayarse la Observación
General 9 (2006) del citado Comité titulada "los derechos de los niños con
discapacidad" que en el punto 32 alude especialmente al respeto a la
opinión del niño y entiende fundamental que los niños con discapacidad sean
escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones se
respeten de acuerdo con su capacidad en evolución. Involucrar a los niños en un
proceso de esta índole no solo garantiza que las decisiones estén dirigidas a
sus necesidades y deseos, sino que además funciona como un instrumento valioso
para la inclusión, ya que asegura que el proceso de adopción de decisiones es
participativo. Hay que proporcionar el modo de comunicación que necesiten para
facilitar la expresión de sus opiniones, puesto que la pertinencia del proceso
de expresión hace referencia a que se considere su voluntad. También, en el
punto 63 de aquella Observación General, se expone que como los niños con
discapacidad se diferencian mucho entre sí, se ha de ayudar a cada uno a
desarrollar su forma y sus aptitudes de comunicación, lenguaje, interacción,
orientación y solución de problemas que se ajusten mejor a sus posibilidades.
Es indudable que la expresión debe situarse en un entorno donde se le respete
y, por ende, no se practique discriminación alguna. Ello conlleva la
construcción de un contexto propicio a inspirar confianza, a objeto de
transmitir al niño la certeza de que será escuchado con seriedad, será
protegido de todas las formas de violencia y tendrá a su disposición procedimientos
accesibles. Pero además son los niños y no otro el que puede decidir si quieren
ejercer el derecho a ser escuchado. Por otra parte, la Ley N° 26.061 de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art.
3° expresa que: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose
respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas,
niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural; etc.", el art. 19 de esa misma ley señala que "Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho
comprende: a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el
desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por
el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres,
tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su
opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la
comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los
servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos
judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos?". El art. 24
dispone que "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a)
Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los
ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al
ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreativo", mientras que el art. 27 aclara que "Los
Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución 27/10/2020 5/9
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante
la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al
momento de arribar a una decisión que lo afecte; ?Esos postulados han sido
recogidos por nuestro Código Civil y Comercial que además los fortaleció a
partir de conjugarlos en un plexo normativo acorde a un enfoque de derechos
humanos y se encuentra consagrado en varios de sus artículos. Cabe recordar que
al regular sobre la "Persona humana" (Libro Primero "Parte
General", Título I) el art. 26 relativo al ejercicio de los derechos por
la persona menor de edad, establece que ésta "tiene derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones
sobre su persona". Este derecho consagrado en términos generales para todo
proceso judicial, se especifica luego en relación a distintos institutos.
Concretamente en relación a la cuestión principal debatida en autos el art.
653, inc. c) prevé como una de las ponderaciones que tiene que realizar el Juez
para la asignación a un progenitor del cuidado personal del hijo, la necesidad
de tener en cuenta su opinión. Además no puede obviarse que en las pautas
procedimentales mínimas de los procesos de familia se hace hincapié
específicamente en los siguientes términos: "los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso" (art. 707). Asimismo
debe ponderarse la importancia de salvaguardar el principio de inmediación
establecido por el art. 706 del CCyC que establece: "El proceso en materia
de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos...''. Ello permite al Juez tomar acabado conocimiento de los
intereses en conflicto y el sustento fáctico para su resolución, concretando la
inmediatez en la toma de las decisiones, facilitando la escucha de aquéllos
cuyos derechos pretenden protegerse y otorgando, en definitiva la tutela
eficiente y eficaz de sus derechos. En el ámbito local, el art. 10 de la Ley
4109, que tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas,
los niños y los adolescentes (NNyA) de la Provincia de Río Negro, explicita que
su interés superior es un principio de interpretación y aplicación de la ley de
obligatorio cumplimiento en todas las decisiones que los involucran dirigido a
asegurar el desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus
derechos y garantías y que determinarlo en una situación concreta se debe
apreciar la opinión de los NnyA, la necesidad de equilibrio entre sus derechos
y sus deberes, entre las exigencias del bien común y sus derechos y garantías,
entre los derechos de las personas y los derechos y garantías de los NNyA y la
condición específica de los NNyA como persona en desarrollo. Claro está que escuchar
a los niños no significa acatar directamente su opinión pero ello no excusa ni
justifica omitirla. Solo el niño puede negarse. Tanto su negativa como su
imposibilidad no pueden suponerse. Sentado el marco regulatorio de la materia e
ingresando en el análisis del decisorio en crisis, de manera palmaria se
advierte que se han soslayado las normas constitucionales e
infraconstitucionales reseñadas y las directivas del Comité aludidas en las
Observaciones Generales, conculcado los derechos de M. y desatendiendo su
interés superior. Se comparte en un todo lo dicho por el Sr. Defensor General
en su dictamen. Hoy día, como apunta la Observación General 6 (2018) del Comité
de las personas con discapacidad, no está en discusión la importancia de
aplicar y seguir el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos y
la igualdad inclusiva. La sentencia bajo análisis, a contrario de lo debido y
esperado, ha legitimado un enfoque de la discapacidad basado en la perspectiva
médica que impide se aplique el principio de igualdad real, pues no reconoce a
las personas con discapacidad como titulares de derechos, las reduce a su
deficiencia y las juzga como incapaces de expresarse. El modelo basado en los
derechos humanos reconoce que la discapacidad es una construcción social y que
las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o
restringir los derechos humanos. Según él, la discapacidad es uno de los
diversos estratos de identidad y en 27/10/2020 6/9 todas las leyes, políticas y
decisiones se deben tener en cuenta la diversidad de personas con discapacidad,
sin perder de vista que los derechos humanos son interdependientes,
indivisibles y están relacionados entre sí. La igualdad de oportunidades, como
principio general de la CPD en virtud del art. 3, constituye un paso importante
en la transición de un modelo de igualdad formal a un modelo de igualdad
sustantiva, la que amplía y detalla el contenido de la igualdad en las
dimensiones siguientes: a) una dimensión redistributiva justa para afrontar las
desventajas socioeconómicas; b) una dimensión de reconocimiento para combatir
el estigma, los estereotipos, los prejuicios y la violencia, y para reconocer
la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad; c) una dimensión
participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros
de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la
inclusión en la sociedad; y d) una dimensión de ajustes para dar cabida a la
diferencia como aspecto de la dignidad humana. (Observación General 6 (2018) ya
citada). En suma, era precisamente la Cámara quien debía convocar a M. y
garantizar su escucha y participación en un proceso que indudablemente lo
afecta y mucho por cuanto define quien será el responsable de su cuidado personal
y el modo en que deberá llevarse a cabo. Si previo a tener la oportunidad de
evaluarlo se advirtió la presencia de "barreras" de expresión, era
también la encargada de sortearlas sin suponer un resultado adverso en base a
la experiencia de la Jueza de Primera Instancia. "Incluir no es insertar
personas con discapacidad dentro de estructuras existentes sino transformar los
sistemas para que incluyan a todos. Una comunidad inclusiva instaura medidas de
asistencia para todos los niños... Cuando existen barreras, las comunidades
inclusivas transforman la manera en que están organizadas para ocuparse de las
necesidades de todos los niños". (Children with Disabilities. Ending Discrimination and Promoting
Participation, Development and Inclusion, Programme Guidance Note, UNICEF,
2007). A más de lo dicho hasta aquí, realmente resulta llamativo que se
asevere con tanta determinación, que en el caso de convocar al adolescente en
cuestión -como exige el art. 12 de la CDN- se corra el riesgo de
revictimizarlo, que se presuma una respuesta negativa o imposibilidad de
expresión, se afirme que lo manifestado por éste en Primera Instancia en
relación a sus deseos es trivial, se decida cual es la resolución que más
resguarda su mejor interés, cuando el joven no ha sido siquiera evaluado una
vez por los miembros de la Cámara de Apelaciones. Sin perjuicio de la gravedad
que implica recurrir a la discapacidad para negar al niño su derecho a
expresarse y sin dejar de considerar que en el caso se carece incluso de un
diagnóstico certero que permita tener por cierto que se trata de un niño con
autismo, ya que de los informes obrantes en autos surge que se trata de algo
potencial ("podría tratarse de una enfermedad del espectro autista")
cabe sopesar también, que tales trastornos, si bien comportan una discapacidad
del desarrollo que puede provocar problemas sociales, comunicacionales y
conductuales significativos, no se manifiestan del mismo modo en todos los
casos. En este caso M. no ha tenido siquiera la posibilidad de manifestarse
pues no ha sido citado. Nada nuevo bajo el sol: Como cada adulto o adulta, cada
niño o niña es diferente. Es decir, es posible que quienes tienen aquella
patología se comuniquen, interactúen, se comporten y aprendan de maneras
distintas a otros. Las destrezas de aprendizaje, pensamiento y resolución de
problemas pueden variar en cada persona. También resulta una incógnita el
"usual criterio de capacidad progresiva" que dice haber seguido el
votante en segundo término, pues de acuerdo a lo que surge de sus propios
dichos, lejos de considerar que las capacidades de los niños evolucionan como
indica tal criterio, viola su derecho en nombre de una protección aparente, sin
estimar en lo más mínimo la necesidad de empoderamiento del niño, el ejercicio
pleno de los derechos sin restricciones; la revisión permanente de las medidas
y su ajuste de acuerdo con las nuevas circunstancias, su continuidad y
estabilidad de su situación. Es que justamente, el reconocimiento de una
capacidad progresiva implica poner la atención en la personalidad del niño y en
el respeto de las necesidades que presentan en cada período de la vida,
propiciando su participación activa y un gradual reconocimiento y efectiva
realización de su autonomía en el ejercicio de los derechos, en función de las
diferentes etapas de su desarrollo 27/10/2020 7/9 evolutivo. Más nada de ello
se advierte ponderado en la sentencia que se analiza. A mayor abundamiento, no
puedo soslayar el error en que se incurre al calificar de elemento probatorio
al derecho de ser oído. De ninguna manera resulta aceptable con el camino
recorrido en la conquista y evolución de los derechos humanos relativos a la
niñez que pueda afirmarse hoy desde un órgano judicial -en el caso la Cámara-
que "la opinión del niño es tan solo un elemento probatorio más dentro de
un contexto más amplio signado por otros medios convictivos que, como siempre
aconteció y acontecerá, debe ser meritado en forma conjunta y no de manera
aislada y mucho menos descontextualizada." (del segundo voto) . El derecho
a expresar sus opiniones y a que sean tenidas en cuenta es un arma poderosa. Se
debe incentivar a los niños, niñas y adolescentes a comunicar lo que les pasa.
La autoestima y confianza adquiridas a través de la participación empoderan a
las niñas y a los niños para hacer frente al abuso de sus derechos. Tal
desarrollo inadecuado de los avatares procesales necesarios para construir
convicción, el incumplimiento a las mandas constitucionales (arts. 3 y 12 CDN,
18 y 75 inc. 22º C.N., 7 de la CPD) e infraconstitucionales (arts. 3 inc. b, 24
y 27 de la Ley 26.061, 10 de la Ley 4.109 y 653, 706 y 707 del CCyC) y el
soslayamiento de las indicaciones de las Observaciones Generales emitidas por
los Comités de las personas con discapacidad y de los derechos del niño,
respectivamente, puesto de resalto por el Defensor General y verificado en las
actuaciones; suma un nuevo achaque de inobservancia legal, puesto que deja al
descubierto la conformación de una decisión sustentada en motivación aparente,
errónea y dogmática que tiñe de invalidez el acto jurisdiccional (art. 200 de
la Constitución Provincial). Al respecto se ha sostenido que "Para
alcanzar sus fines garantistas es inevitable que la motivación sea
autosuficiente, en el sentido de abastecerse, expresando no solo las
conclusiones decisivas sino, fundamentalmente, las razones en que tales
conclusiones se basan. No basta, como bien dice Carrió, que la sentencia tenga
fundamentos, porque es preciso que éstos estén a su vez fundados. Sin esa
básica motivación no es posible hablar en lenguaje constitucional de sentencia,
pues huérfana de razonados fundamentos no hay nada, añadirá Morello, más que un
acto de voluntad inepto de por sí para constituirse en fuente jurígena de
derechos. Sin la mínima virtualidad para, en el espejo del debido proceso,
aprobar el examen de validez" (Gladis E. De Midón, "La Casación,
control del juicio de hecho", pág. 20). (STJRNS1 - Se. Nº 62/18 "C.,
E. J. c/G. L., M. s/Régimen de Comunicación s/ Casación"). VII.- Decisión.
En conclusión, considerando que la solución adoptada no ha sido fruto de la
correcta aplicación del derecho (arts. 3 y 12 CDN, 18 y 75 inc. 22º CN., 7 de
la CPD, arts. 3 inc. b), 24 y 27 de la Ley 26.061, 10 de la Ley 4109 y 653, 706
y 707 del CCyC) corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido a fs.
302/306 y vta. por la demandada y nulificar la sentencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería obrante a fs. 286/288
y vta. de las presentes actuaciones, debiendo volver la causa al Tribunal para
que, con distinta integración, luego de cumplir con la obligación de convocar
al joven M. en los términos de los arts. 3 y 12 de la CDN y 7 de la CPD, en
función de la modalidad emanada de las observaciones generales reseñadas en la
presente, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho (art. 296, inc. 3° del
CPCyC). MI VOTO. A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J.
Mansilla y Ricardo A. Apcarian dijeron: ADHERIMOS a los fundamentos expuestos
en el voto de la doctora Zaratiegui, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. A la misma
cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto y la señora Jueza doctora
Liliana Laura Piccinini dijeron: Atento a la coincidencia de los votos
precedentes, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión. A la segunda cuestión la señora
Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo: Por las razones expuestas al
tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de
casación deducido a fs. 302/306 y vta. II) Nulificar la sentencia de la Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial Familia y de Minería obrante a fs.
286/288 y vta. de las presentes actuaciones, debiendo volver la causa al
Tribunal para que, con distinta integración, 27/10/2020 8/9 luego de cumplir
con la obligación de convocar al joven M. en los términos de las reseñadas
normas a tono con los arts. 3 y 12 de la CDN y 7 de la CPD, en función de la
modalidad emanada de las observaciones generales reseñadas en la presente,
dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho (art. 296, inc. 3° del CPCyC).
III) Imponer las costas por su orden. Ello en razón de que la nulidad que se
propone deriva de los vicios procesales incurridos en la sentencia de Cámara
(arts. 68, 2° parte del CPCyC). IV) Regular los honorarios profesionales por
sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a la doctora Andrea Alberto,
en el 30% y a la doctora Silvia Cristina Vázquez, en el 25%; todos a calcular
sobre los emolumentos que les sean regulados a cada representación por sus
actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ES MI VOTO. A la misma
cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla y Ricardo A. Apcarian
dijeron: ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto precedente. A
la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto y la señora Jueza
doctora Liliana Laura Piccinini dijeron: NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art.
38 L.O.). Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E
L V E: Primero: Hacer lugar al recurso de casación deducido por F., A. E. a fs.
302/306 y vta. de las presentes actuaciones. Segundo: Nulificar la Sentencia de
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería obrante a
fs. 286/288 y vta. de las presentes actuaciones, debiendo volver la causa al
Tribunal para que, luego de cumplir con la obligación de convocar al joven M.
en los términos de las reseñadas normas a tono con los arts. 3 y 12 de la CDN,
con distinta integración, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho (art.
296, inc. 3° del CPCyC). Tercero: Imponer las costas por su orden (arts. 68, 2°
parte del CPCyC). Cuarto: Regular los honorarios profesionales por sus
actuaciones en esta instancia extraordinaria, a la doctora Andrea Alberto, en
el 30% y a la doctora Silvia Cristina Vázquez, en el 25%; todos a calcular
sobre los emolumentos que les sean regulados a cada representación por sus
actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). Quinto: Registrar, notifícar y
oportunamente devolver. Fdo.: ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI -Jueza- ENRIQUE JOSE
MANSILLA -Juez- RICARDO A. APCARIAN -Juez- SERGIO MARIO BAROTTO -Juez en
abstención- LILIANA LAURA PICCININI -Jueza en abstención-. En igual fecha ha
sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y
alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.
Conste. Firmado: ROSANA CALVETTI -Secretaria- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.
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