El pedido de compensación económica formulado por la actora a fs. 25/32, cuyo
traslado fue contestado a fs. 38/45;
Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 25/32 se presenta la Sra. R. D. Z. y promueve demanda de compensación
económica contra su ex cónyuge, el Sr. G. J. B., por la suma que estime la Suscripta
de acuerdo a las probanzas de autos, proponiendo que en tal concepto se le
adjudique el 50% del inmueble de carácter ganancial sito en A. 2190 de esta
ciudad donde habita con su hija, o se fije a su favor el usufructo vitalicio
del bien y una renta mensual también vitalicia.
Refiere que contrajo nupcias con el demandado el 12 de mayo de 1994, habiéndose
decretado el divorcio entre las partes el día 15 de diciembre de 2015 (conforme
surge de la certificación de fs. 33). Indica que de dicha unión nacieron dos
hijos, ambos mayores de edad en la actualidad. La mayor de las hijas, C.,
convive con su madre y tiene un diagnóstico de esquizofrenia (conforme surge
del expediente sobre determinación de la capacidad en trámite ante este
Juzgado), y el menor, N., reside con su padre.
Expresa que al comenzar la relación con el demandado ambos eran estudiantes de
Derecho, recibiéndose luego de abogados. Que el demandado se especializó en
Derecho Notarial y comenzó a ejercer la profesión en la escribanía de su padre,
siendo el único sostén económico del hogar en tanto la actora –por decisión
compartida- dejó de trabajar para dedicarse al cuidado del hogar y de los
hijos.
Señala que durante la convivencia el grupo familiar gozaba de un buen nivel de
vida, realizaba viajes al exterior, vacacionaba con frecuencia en Punta del
Este, tenía dos automóviles, y habitaba el inmueble ganancial sito en A. 2190
de esta ciudad, de cómodas dimensiones, donde actualmente reside la
peticionante con su hija C.. Alega que tan próspera era la situación
patrimonial de la familia, que al separarse los cónyuges suscribieron un
acuerdo de alimentos por el cual el Sr. B. asumió el pago de todas las
obligaciones derivadas de la salud y educación de sus hijos, más la expensas y
servicios del inmueble sede del hogar conyugal, y una suma de dinero en
efectivo.
Relata que como consecuencia de las cuestiones atinentes a la salud mental de
su hija, asumió en forma exclusiva y personal su cuidado, ocupándose de la
joven durante todo el día, tarea que le impide trabajar a fin de procurarse los
medios necesarios para su subsistencia. Que a ello se suma su edad -48 años al
inicio de las actuaciones- y su escasa experiencia laboral producto de su
dedicación histórica al cuidado del hogar y de los hijos.
Concluye que, por el contrario, su ex cónyuge goza de un muy buen nivel de
vida, recibe importantes ingresos por su profesión, tiene cuentas bancarias y
alquila el inmueble donde habita.
A fs. 38/45 el Sr. G. J. B. contesta demanda, oponiéndose a la fijación de la
compensación económica solicitada. Tras la negativa de rigor, afirma que la
decisión de la actora de no trabajar fue unilateral, pues siempre la apoyó e
impulsó para que lo hiciera, como así también para que finalizara la carrera
universitaria. Que la actora constantemente encontraba excusas para no
insertarse en el mercado laboral, pese a lo cual realizaba gastos en exceso.
Advierte que el matrimonio concretó pocos viajes al exterior hace varios años,
por un plazo no mayor a 15 días, cuando la situación económica era
diferente.
Observa que luego de que se detectara la problemática de salud mental de su
hija C., su salud se vio seriamente afectada, entrando en un cuadro depresivo
con derivaciones renales y una paraplejia corporal. Que, a raíz de ello,
durante meses, el grupo familiar consumió ahorros para subsistir, debiendo
pedir ayuda financiera a la familia del demandado. Que producto de esta
situación, se encuentra en la actualidad bajo tratamiento psiquiátrico y
psicológico.
Sostiene que el departamento que habita junto con su hijo N. es alquilado por
su padre y que los movimientos de sus cuentas bancarias –que posee como
consecuencia de su trabajo- dan cuenta de entradas y salidas de dinero normales
para el nivel de ingresos familiar.
Agrega que se ocupa en forma exclusiva de los gastos que insume el inmueble
donde habita la actora con su hija, del automóvil que utiliza la actora, y de
la manutención de su hija C., abonando por tales conceptos la suma aproximada
de $59.000 mensuales. Que, asimismo, se hace cargo del sostén económico de su
hijo N.. Que en los últimos tiempos su situación patrimonial se ha deteriorado,
fruto de la merma en el negocio inmobiliario y del aumento exponencial de
gastos, debiendo recurrir a la ayuda económica de su progenitor.
Expresa, por otra parte, que el reclamo de compensación económica es
incompatible con el pedido de la actora de alimentos a su favor, que –según
dice- surge de los autos conexos sobre alimentos.
Concluye que a lo expuesto se suma el hecho de que la actora reside en el único
bien inmueble ganancial, habiendo tolerado a la fecha esa situación y no
habiendo solicitado aún un canon locativo por el uso exclusivo a fin de no
afectar la situación de C., quien allí habita con su madre.
II. Para poder decidir o determinar una posición adecuada en el pleito,
procederé a tratar las cuestiones expuestas en relación a la prueba ofrecida y
rendida en autos de acuerdo a los principios de la sana crítica, de observancia
obligatoria para la suscripta (art. 386 del CPCCN).
A tenor de ello, debo resaltar, primeramente –conforme lo reiterado por nuestro
más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada
una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304;
262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de seguir a las partes
en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean
conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del
juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime
apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201;
333:526; 300:83; 302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré
por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos
de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que
Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro,
Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente
trascendentes” como los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, “La génesis
lógica de la sentencia civil" en Estudios sobre el proceso civil, Ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
III. Tras la aclaración precedente, habré de abocarme al tratamiento de la
cuestión debatida en autos.
La compensación económica es una de las novedades que introduce el Código Civil
y Comercial (en adelante CCyC) entre los efectos del divorcio.
Esta figura, regulada en los arts. 441 y 442 del citado ordenamiento, encuentra
antecedentes en el derecho comparado, siendo reconocida tanto entre las
legislaciones europeas (tal es el caso de Francia, Italia, Dinamarca, Alemania,
España, etc.) como en el ámbito americano (lo que ocurre en Québec, El Salvador
y en Chile). Pero su fuente por excelencia es la solución prevista en el art.
97 del Código Civil español, conforme la reforma introducida por la ley n° 15
de 2005, en cuanto dispone que “El cónyuge al que la separación o el divorcio
produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia…”.
Con similar –aunque no idéntico- alcance, el art. 441 del CCyC prevé que “El
cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique
un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez”.
El parecido entre ambas disposiciones -que reitero, presentan también sus
diferencias- permite capitalizar el debate suscitado en la doctrina y la
jurisprudencia española en cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución,
dilema complejo que de hecho ha sido puesto de resalto en los mismos fundamentos
del Proyecto de Código. Allí se afirma que la compensación económica encuentra
su justificación en el principio de solidaridad familiar, y que “presenta
alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos,
la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero
su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos
elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del
beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento
es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de
culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se
llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca.
Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses,
computados desde el divorcio”.
Este mismo debate -como dije- se planteó en la doctrina y jurisprudencia
española, donde ha predominado la tendencia que otorga a la pensión un carácter
compensatorio/ resarcitorio (ver Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la
“casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, ps. 141 y ss.; Pastor, Francisco,
“Estudios doctrinales”, en Revista de derecho de familia n° 28, Valladolid, 2005,
p. 47; Zarraluqui Sánchez- Eznarriaga, Luis, La pensión compensatoria de la
separación conyugal y el divorcio (naturaleza jurídica, determinación,
transmisión y extinción), Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 142; etc.).
Así lo ha destacado Encarna Roca, tanto en su rol de doctrinaria como en su
cargo de magistrada del Tribunal Supremo español, al resaltar que, pese a la
discrepancia de opiniones, la solución que se impuso ha sido la de entender que
se trata de una compensación. El derecho a la pensión surge por las necesidades
económicas provocadas por el cese de la convivencia y el consiguiente divorcio
que implican la extinción del deber de socorro y asistencia mutua impuestos por
la ley. En este contexto, la jurista española concluye que “la pensión por desequilibrio
constituye una indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad
alcanzados por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como
consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta
pérdida a través del deber de socorro: desaparecido el matrimonio, la pérdida
se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensación”.
Pero, también aclara, “La afirmación de que se trata de un resarcimiento por
daño objetivo en la ruptura no debe llevar a entender que mi opinión es que la
pensión tiene la naturaleza de la responsabilidad civil; en definitiva, no se
trata de una indemnización en el sentido estricto del término puesto que el
daño objetivo que constituye su supuesto de hecho viene caracterizado por
consistir en la pérdida de expectativas de todo tipo que pertenecían al propio
estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio”
(Roca, Encarna, Familia y cambio social…, cit., ps. 141; 143; 147 y 187).
En definitiva, la naturaleza resarcitoria/ compensatoria de la pensión española
-con conclusiones extensibles a nuestro derecho- fue recogida por la sala civil
del Tribunal Supremo español en sendas decisiones del 10/02/2005, el 5/11/2008
y el 10/03/2009, reafirmándose en el precedente del 19/01/2010, que resumió la
siguiente doctrina: “Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la
interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un
mecanismo indemnizatorio…, y b) la pensión compensatoria no constituye un
mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges... La pensión
compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo
del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento
exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad
económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo
en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa
de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de
la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza
compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente
indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no
contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias
determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que
tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en
que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido
la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria…” (STS
864/2010, publicada en
www.poderjudicial.es).
Tal como explicité, estas conclusiones son perfectamente aplicables a nuestro
derecho, donde se ha resaltado que la compensación económica presenta una
naturaleza particular o sui generis, pues muestra semejanzas con instituciones
como los alimentos y los daños y perjuicios, pero no se confunde con ellas
(conf. Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de
Código”, DFyP 2012 (octubre), p. 4; Molina de Juan, Mariel F., “Las
compensaciones económicas en el divorcio”, RDF n° 59, 2013, p. 150; de la misma
autora “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con
perspectiva de género”, RDF n° 57, 2012, ps. 187 y ss.; Pellegrini, María V.,
comentario al art. 441 en Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa-
Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Sta.
Fe., 2014, ps. 412 y ss.; Rolleri, Gabriel G., “Observaciones sobre las
compensaciones económicas”, DFyP 2014 (octubre), p. 103; Giovannetti, Patricia
S., “Compensaciones económicas derivadas del matrimonio y la unión
convivencial”, DFyP 2017 (agosto), p. 51; Martínez de Aguirre, Carlos, “La
compensación por desequilibrio en caso de divorcio”, DFyP 2018 (febrero), p.
31; etc.). Así lo entendió la mayoría de la Comisión de Familia en las XXVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La Plata en 2017, al
concluir que “la naturaleza jurídica de la compensación económica es autónoma”
(conclusiones disponibles en
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.
edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-8.pdf y AR/DOC/2754/2017).Desde otra
perspectiva, también crítica a la posibilidad de encuadrar esta figura en las
instituciones conocidas en nuestro derecho, se ha resaltado que la compensación
económica puede fundarse en la tesis del enriquecimiento injusto, poniéndose el
foco en el “empobrecimiento que sufre el cónyuge que se dedica al cuidado de
los hijos o del hogar durante la convivencia dejando de lado su capacitación
laboral, que requiere de una compensación por parte de quien aprovechó las
‘tareas de cuidado’ y no debió aplicar su tiempo a realizarlas” (Medina
Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, DFyP 2013,
enero/febrero, p. 3).
En lo personal, coincido con quienes señalan que la compensación económica
tiene un fundamento resarcitorio basado en la equidad (ver Fanzolato, Eduardo,
Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma, Bs. As,
1991, ps. 27 y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones económicas entre
los cónyuges en el Proyecto de Código Civil”, DFyP 2013 (diciembre), p. 30; del
mismo autor, “La compensación económica en el divorcio. Requisitos para su
procedencia”, LL 21/11/2017, p. 1, AR/DOC/256/2017; y Medina Graciela,
“Compensación económica…”, cit.). Pero este fundamento resarcitorio debe
distinguirse de la idea de indemnización propiamente dicha, pues en el caso no existe
una conducta del cónyuge deudor que resulte objetivamente ilícita, ni mucho
menos reprochable desde un comportamiento subjetivo subsumible en el dolo o la
culpa vinculado con las causas de la ruptura de la relación. En efecto, a
diferencia de lo que ocurre en otros países del globo -como Francia o Chile-
donde las conductas de los cónyuges deben ponderarse a los fines de determinar
la procedencia y monto de la compensación, en nuestro derecho -al igual que en
el caso español- la figura debe interpretarse en el marco de un sistema que
recepta el divorcio incausado como única posibilidad de legalizar la ruptura
matrimonial. En este sentido, la compensación se alza como un resarcimiento o
corrección basada estrictamente en un hecho o dato objetivo, cual es el
desequilibrio económico relevante entre los cónyuges o convivientes con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura.
Esta corrección no resulta ajena -claro está- a la perspectiva de género que el
legislador ponderó en sendas disposiciones del CCyC, pues la realidad demuestra
que en general son las mujeres quienes tras dedicarse al cuidado del hogar y de
los hijos relegan su crecimiento profesional a la sombra de sus esposos. Su
finalidad es compensar esta desigualdad estructural mediante un aporte que le
permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura y
prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral. En este sentido,
la figura integraría una medida de acción positiva en los términos previstos
por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes
tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social,
económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el
objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. Retomaré esta
reflexión más adelante, por su incidencia en el caso de autos.
En definitiva, y más allá de las disquisiciones que puedan surgir en torno de
la naturaleza jurídica de esta figura, no quiero dejar de señalar por su
relevancia la necesidad de distinguirla con los alimentos, pues sus diferencias
son sustanciales (ver al respecto Roca, Encarna, Familia y cambio social…,
cit., ps. 147 y ss.; Medina, Graciela, Compensación económica…, cit.,
Pellegrini, María V., comentario al art. 441…, cit., ps. 432 y ss.; Molina de
Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas…”, cit.; etc.).
En efecto, la compensación económica no se justifica en la necesidad de quien
la reclama -como ocurre con los alimentos- sino en el desequilibrio objetivo
causado por la ruptura. Como consecuencia de ello, y por oposición al derecho
alimentario, esta compensación es renunciable y su pedido está sujeto a un
plazo de caducidad. Por otra parte, también en razón de su fundamento en la
necesidad, mientras los alimentos pueden modificarse en la medida en que varían
las circunstancias tenidas en cuenta al pactarlos o estipularlos judicialmente,
la compensación es fija (cuestión que se refuerza en el derecho argentino, pues
a diferencia de lo previsto por el art. 100 del Código Civil español -que prevé
causales de modificación y extinción de la pensión- el CCyC no ha regulado la
posibilidad de decretar su cesación) sin perjuicio de que -pese al silencio
legal- si se establece en forma de renta puedan preverse pautas de
actualización para evitar su desvalorización como producto del incremento del
costo de vida. Desde otro ángulo, a diferencia de lo que ocurre con los
alimentos, a los que por su naturaleza asistencial no pueden oponerse los
límites de inembargabilidad de los salarios, la compensación económica deberá
someterse a esos parámetros. En fin, mientras los alimentos no pueden bajo
ningún concepto sufrir deducciones impositivas, cabría preguntarse si la
compensación económica está gravada o no por el impuesto a las ganancias.
IV. Ahora bien, entre nuestros juristas, la compensación económica regulada en
el CCyC ha sido definida como la cantidad periódica o prestación única que un
cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización
de la convivencia, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o
conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el
deudor), como consecuencia directa del divorcio o finalización de la
convivencia, que implique un empeoramiento en relación con su anterior
situación en el matrimonio o la convivencia (conf. Medina Graciela,
“Compensación económica…”, cit.). En esta misma línea se ha dicho que se alza
como un correctivo que pretende evitar las injustas desigualdades que el
divorcio o la ruptura de una unión convivencial provocan como consecuencia de
las diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y
consolidaron durante la vida en común (conf. Molina de Juan, Mariel F., “Las
compensaciones económicas…”cit., p. 144). En definitiva, se trata de un derecho
para reclamar una compensación por parte del cónyuge o conviviente que ha
sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura de la unión (Solari,
Néstor E., “Las prestaciones compensatorias…”, cit.).
Desde esta perspectiva, es evidente que la compensación económica -como se
recuerda en los citados Fundamentos del Proyecto- se asienta sobre el principio
de solidaridad familiar, cuya raíz constitucional se encuentra en el art. 14
bis de la Carta Magna, cuando alude a la “protección integral de la familia”
(conf. Revsin, Moira, “La compensación económica familiar en el nuevo régimen
civil”, RDF n° 69, 2015, p. 90 y ss.). Esta solidaridad, claro límite al
ejercicio irrestricto de la autonomía de la voluntad, implica un compromiso y
un deber hacia los restantes integrantes de la forma familiar que como personas
protagonizan, enlazándose el proyecto de vida autorreferencial con la
interacción que el mismo tiene respecto a los otros proyectos de vida
autorreferenciales, de los integrantes de esta forma familiar (conf. Lloveras,
Nora- Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional,
Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 116).
En este orden de razonamiento, bien se ha resaltado que la finalidad de esta
figura es morigerar desequilibrios económicos entre los cónyuges o
convivientes, inmediatamente después de extinguida la relación, y que tengan su
origen en el cese de la vida común. El desequilibrio se evidencia con la
capacidad económica o posibilidades de acceso a ingresos que tendrán uno y otro
luego de la separación, buscándose que la brecha existente no sea
injustificadamente amplia (conf. Revsin, Moira, “La compensación económica…”,
cit. Ver también C. de Apel. Civ. y Com. de Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/ D.
F., J. M. s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL 28/04/2017, p. 4-
AR/JUR/70956/2016).
El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica, pues,
en la desigualdad objetiva que resulta de la confrontación entre las
condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
En este entendimiento, a falta de acuerdo de partes, y conforme surge del art.
441 del CCyC, para la procedencia de la compensación, la ley exige los
siguientes requisitos o elementos: a) la existencia de un desequilibrio manifiesto,
en el sentido de relevante (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Las compensaciones
económicas…”, cit., p. 31), que implique una desigualdad en las posibilidades
económicas y de inserción en la vida laboral de uno de los cónyuges y que debe
ser apreciado al momento de la ruptura de la convivencia (conf. Molina de Juan,
Mariel F., “Las compensaciones económicas…”, cit.); b) que ese desequilibrio
signifique un empeoramiento de su situación económica, lo que se traduce en un
descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la
relación matrimonial, con independencia de la situación de necesidad del
acreedor (conf. Medina, Graciela, “Compensación económica…”, cit., p. 4); y c)
que ello tenga causa adecuada en la convivencia y su ruptura, lo que entraña
que el matrimonio haya restado posibilidades de desarrollo económico a uno de
los miembros de la pareja a raíz de la distribución de roles y funciones con
motivo de la unión, y que además, en razón de la ruptura haya sufrido el
desequilibrio que requiere la norma en análisis (conf. Sambrizzi, Eduardo A.,
“Las compensaciones económicas…”, ps. 31 y 32).
Como bien se indica en los Fundamentos del Proyecto de Código, “Al tratarse de
una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario
realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los
cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto
es, obtener una ‘fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y,
ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”. Es decir, no se
trata sólo de un análisis cuantitativo, porque lo relevante es el modo en que
incidió el matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno
de los cónyuges para su desarrollo económico (conf. Pellegrini, María V.,
comentario al art. 441…, cit., p. 426).
En este sentido, y siguiendo la experiencia del derecho español, debo reiterar
lo afirmado por la doctrina ibérica y reforzado por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo: la compensación económica no puede concebirse como un
instrumento jurídico de automática nivelación de las diferentes capacidades
pecuniarias de uno y otro cónyuge que latente durante el matrimonio que vaya a
activarse de modo necesario al surgir la crisis convivencial sometida a
regulación judicial. No es un mecanismo igualador de economías dispares (STS
327/2010). Por el contrario, la finalidad fundamental de dicha institución es
la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado
de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo,
de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente
dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su
desarrollo laboral o, en general, económico (conf. Pérez Martín, Antonio J.,
“Enfoque actual de la pensión compensatoria”
http://www.
elderecho.com/civil/Enfoque-actual-pension-compensatoria_11_3105 55003.html).
Así lo ha resaltado el citado Tribunal Supremo en un fallo del 23/01/2012, al
subrayar que la finalidad de la pensión compensatoria “no es perpetuar, a costa
de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja
hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la
situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar
plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la
convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del
vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades
laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el
vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender… que el
desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de
derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más
desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado
de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio
cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos,
inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una
actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación
profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella” (STS
1/2012, publicada en
www.poderjudicial.es. En el mismo
sentido ver C. Civ. y Com. de Mercedes, 24/10/2017, “ G., S. D. C. c/ C., R. L.
s / acción de compensación económica”,
http://thomsonreuterslatam.com/2017/12/compensacion-economica-en -el-divorcio-comparacion-de-la-situacion-patrimonial-de-cada-conyug
e).
Se trata en definitiva de una figura que busca atenuar el desequilibrio entre
ambos cónyuges, que pudo haberse mantenido “oculto” o “compensado” durante la
vida en común pero se hace latente tras la ruptura (conf. Molina de Juan,
Mariel, “Las compensaciones económicas…”, cit.). Siendo así, esta institución
debe poner su acento en el futuro, en el sentido de contribuir al
autovalimiento del miembro más débil o vulnerable del matrimonio, pero sin
perder de vista el pasado, pues –como se dijo- el desequilibrio del cónyuge
debe haber tenido causa adecuada en el matrimonio y en su ruptura. Para ello,
deberá ponderar o cotejar la situación de ambos esposos antes y después del
divorcio, valorando las circunstancias presentes y las futuras previsibles. En
este sentido es interesante la metáfora de la “fotografía” a la que se alude en
los Fundamentos del Proyecto.
V. A la vista de lo expuesto, como bien se ha resaltado en la jurisprudencia
española (ver STS, 1/2012, entre muchas otras), frente al pedido de
compensación económica, el juez debe ponderar tres aspectos o cuestiones: a) si
se ha producido desequilibrio manifiesto que en los términos previstos por el
art. 441 del CCyC justifica la fijación de una compensación; b) cuál es la
cuantía de la compensación una vez determinada su existencia, y c) si
corresponde imponer un plazo de duración de la compensación o si se presenta el
caso excepcional de la fijación por tiempo indeterminado. Sobre este último
aspecto, se ha distinguido las situaciones más habituales donde se advierte un
desequilibrio coyuntural, de aquellas excepcionales donde el desequilibrio es
perpetuo o estructural. El primer supuesto alude al desequilibrio que se supera
con el paso del tiempo con una normal implicación en quien lo experimenta, “se
diría que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en el
proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse reemprendiendo, transcurridos
unos años, el camino que se abandonó para dedicarse a la familia”. Por su
parte, el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia
produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier
expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos
(conf. Medina, Graciela, “Compensación económica…”, cit.).
A tales fines, el art. 442 del CCyC prevé toda una serie de pautas orientadoras
y no taxativas que los magistrados debemos tener en consideración para la
fijación de la compensación económica. En estos términos, la norma reza: “A
falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base
de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno
de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la
dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de
los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la
atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon
locativo”.
Estas pautas encuentran también su fuente inmediata en el derecho español, y
como bien ha observado la propia doctrina y jurisprudencia española, cumplen
una doble función: por un lado, justifican el alcance o monto y temporalidad de
la compensación y, por el otro, también sirven en definitiva para determinar o
justificar la procedencia de la compensación en sí misma.
Esta conclusión ha sido puesta de resalto en el derecho español por la llamada
tesis subjetivista, que se ha terminado por imponer a la tesis objetivista,
como bien se resume en el leading case del Tribunal Supremo ya mencionado: “el
artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación.
La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a
un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la
posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar
acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las
circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían
simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La
tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias
del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico
compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC… La pensión
compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la
convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá
que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y
básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades
del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en
tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación
anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un
desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las
circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a)
actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea
posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez
determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán
fijar la cuantía de la pensión” (STS 864/2010, publicada en
www.poderjudicial.es).
Desde esta doble función, las pautas enunciadas en el art. 442 –sobre las
cuales me expediré más adelante a fin de ponderar la situación de autos- se
vinculan con los roles desarrollados por cada uno de los cónyuges durante la
vida matrimonial y la manera en que ello ha incidido en la situación
patrimonial resultante del quiebre.
VI. Tras desarrollar la naturaleza y alcances de la compensación económica,
corresponde que me expida acerca de su procedencia en el presente caso.
Como cuestión previa, frente a las alegaciones del demandado en su responde en
cuanto a la supuesta superposición de este reclamo y del pedido de alimentos a
favor de la cónyuge, en contradicción aparente con las previsiones del art. 434
del CCyC, corresponde aclarar que no existe contradicción alguna en las
peticiones, en tanto el pedido de alimentos fue instado en representación de la
hija de las partes, C. B., y la sentencia dictada a fs. 869/875 de los autos
conexos n° VVVV/2016, confirmada por el Superior, sólo alcanza a joven
mencionada. Siendo así, no cabe profundizar sobre la cuestión introducida en
autos.
Aclarado ello, analizaré la prueba producida en estas actuaciones junto con las
constancias que resultan de los expedientes conexos para determinar si en el
caso se presenta un desequilibrio económico manifiesto que signifique un
empeoramiento de la situación de la Sra. R. D. Z. con causa adecuada en el
matrimonio y su ruptura que, en los términos previstos por el art. 441 del
CCyC, justifique la fijación de una compensación. Como se anticipó, siguiendo
la tesis subjetivista, para dilucidar o justificar la procedencia de esta
compensación tendré en cuenta también las pautas enunciadas en el art. 442 del
CCyC.
En este sentido, de las propias manifestaciones vertidas por ambas partes en el
proceso, surge que estamos ante una pareja conformada durante más de veinte
años por dos profesionales, que gozaba de un nivel de vida propio de la clase
media, habitaba un inmueble de carácter ganancial de cómodas dimensiones
ubicado en el barrio de Belgrano (ver fs. 118/123), se movilizaba con dos
automóviles también gananciales (ver fs. 93/94), vacacionaba en Punta del Este
y realizó dos viajes a los Estados Unidos (ver fs. 286/289).
Este matrimonio sostuvo un proyecto familiar sobre la base de una división de
roles tradicional por la cual el hombre generaba los ingresos que le
permitieron a la familia vivir sin dificultades económicas y la mujer se
dedicaba a las labores domésticas y al cuidado de los hijos, no realizando
tareas remuneradas ni desarrollando en forma alguna su profesión.
La actora señala que esta distribución de roles fue producto de una decisión
compartida, mientras el demandado alega que fue consecuencia de una postura
unilateral mantenida por su ex cónyuge, pues él siempre la alentó para que se
insertara en el mercado laboral. Lo cierto es que la prueba producida en autos
no permite constatar el origen de esta decisión, pero tampoco esto resulta
trascendente ya que en modo alguno modifica el análisis de la procedencia de la
compensación desde la perspectiva de género.
En efecto, existe una dicotomía central entre el mercado –que estructura
nuestras vidas productivas- y la familia –que estructura nuestras vidas
afectivas-. La libertad de mercado se basa en la ideología igualitaria,
combinada con una ética individualista; mientras que la familia privada combina
una ideología jerárquica con una ética altruista. La interacción entre estas
dos ideologías ha provocado una reforma de la familia que parece excluir la
jerarquía pero, en verdad, crea una igualdad falsa que disimula las reales
diferencias de poder entre hombres y mujeres (conf. Olsen, Frances, “The Family
and the Market”, en Harvard Law Review, vol. 96, N° 7, p. 1497).
La dependencia económica de las esposas frente a sus maridos es uno de los
mecanismos centrales mediante los cuales se subordina a las mujeres en la
sociedad.
Pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la mayoría de las
familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga de las tareas
domésticas y el cuidado de los hijos, aun cuando desempeñan alguna actividad
externa (muchas veces subordinada a aquéllas). Esta división el trabajo
(explícita o implícita) puede funcionar de manera adecuada en la medida en que
responda a un proyecto familiar común. La idea de proyecto común no se ve
alterada por el origen de la decisión en torno de la distribución de roles del
que pretende valerse el Sr. B. para resistir la compensación, imputando a su ex
cónyuge la falta de intención de desarrollar su profesión. Aún de ser así, esta
misma decisión está condicionada por estereotipos de género, y la circunstancia
de que el marido haya consentido durante dos décadas este esquema de vida habla
a las claras de un proyecto al menos tácitamente compartido.
Ahora bien, cuando sobreviene el divorcio, este proyecto se frustra y el
desequilibrio económico entre las partes, que se mantuvo silenciado o
compensado durante la unión, emerge latente tras su ruptura. La cónyuge que
tuvo principalmente a su cargo las funciones domésticas se ve doblemente
sobrecargada: por un lado, asume casi exclusivamente la cotidianidad de los
hijos; por el otro, debe enfrentarse e interactuar con el mundo exterior de
manera más activa. En este nuevo contexto, sus posibilidades de desempeñarse en
tareas laborales en igualdad de condiciones que su ex cónyuge se ven nuevamente
postergadas. Y es allí donde la figura de la compensación económica juega un
papel esencial: reequilibrar la situación dispar resultante del matrimonio y su
ruptura, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser
desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al
cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de
oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no
mediar el vínculo matrimonial.
Tal es en definitiva el caso de autos, del que se desprende –reitero, por los
dichos de las propias partes- que la división estereotipada de roles entre los
cónyuges Z. y B. encuentra causa adecuada en el matrimonio y provoca que tras
su ruptura la posición económica de la mujer sea claramente inferior a la del
hombre, y su capacitación laboral y posibilidad de acceso al empleo resulte
dificultosa, máxime teniendo en cuenta que la Sra. Z. cuenta en la actualidad
con 50 años, tiene un título universitario pero nunca ejerció su profesión y se
hace cargo en forma exclusiva del cuidado de su hija C., quien presenta un
diagnóstico de esquizofrenia por el cual requiere atención permanente (ver
expte. n° CCCC/2016 sobre determinación de la capacidad).
Por el contrario, el Sr. B. se desempeña como escribano (conforme él mismo
reconoce y surge del informe de fs. 467). De la pericia contable, sus
aclaraciones y ampliaciones surge que conforme la documentación exhibida, el
demandado facturó un ingreso de $4.333.644,75 desde el año 2011 hasta el año
2016. La perito contadora concluye que presumiendo los honorarios profesionales
en un 20% sobre el total de los actos notariales detallados, para el caso
particular de autos, dichos honorarios se estiman en la suma de $16.830.092,85
en el período indicado (ver fs. 368/373, fs. 382 y 418/419).
No puedo dejar de observar que la pericia contable a la que se hace referencia
recibió cuestionamientos de ambas partes. Frente a ello, cabe formular algunas
apreciaciones en torno del peso o valor de las pericias en los procesos
judiciales.
Sostiene Palacio que “la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el
dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a
aquéllos una absoluta discrecionalidad. Si bien, por un lado, por categórico y
unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el órgano
judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe
encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente
demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios
lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos
probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de
la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando el peritaje
aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que
lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer
argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél”
(Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 2005,
www.abeledoperrot.com).
Esta tesis ha sido confirmada en sendos precedentes. Así se ha subrayado que si
bien es cierto que no es obligatorio para el juez acogerse a lo establecido en
el dictamen, no lo es menos que dicho informe técnico no puede ser ignorado y
la sana crítica aconseja no apartarse de aquél sino por razones muy fundadas,
dado que el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho. Recuérdese
que es principio recibido que si la peritación está fundada en principios
técnicos inobjetables, ante la ausencia de prueba que lo desvirtúe e
imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la sana crítica
conduce a aceptar sus conclusiones. Es que no resulta suficiente para convencer
al juzgador que lo dicho por el experto es incorrecto, las meras objeciones, ni
la simple discrepancia de las partes, pues aunque las normas procesales no
acuerdan al dictamen carácter de prueba legal y el magistrado puede formar su
propia conclusión al respecto (conf. CNCiv., sala J, 18/11/2010, “Cosoleto
Merlino, José Antonio c/ Zampaglione, Aída Carmen”, AR/JUR/77644/2010).
Es decir, configura la validez de la peritación la remisión a múltiples pautas
objetivas para la elaboración de conclusiones verificables, basadas no sólo en
el título del experto, sino también en la coherencia interna del dictamen y en
la posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias a elementos
externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva.
En este orden de ideas, el magistrado sólo puede y debe apartarse del
asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea
por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas
en el desarrollo de los razonamientos empleados que conduzcan a descartar la
idoneidad probatoria de la peritación (ver entre otros CNFed. Civ. y Com., sala
III, JA, 1992-I-55; CNCiv., sala A, LL, 1991-A-358; CNCiv., sala C, LL,
1991-A-290; CNCiv., sala D, ED, 117-661; CNCiv., sala E, LL, 1983-C-590;
CNCiv., sala F, JA, 1984-I-389; CNCiv., sala G, LL, 1986-A-639; CNCiv., sala L,
LL, 1992-D-601; CNCiv., sala A, ED, 84-612; CNCiv., sala C, ED, 81-172).
En suma, el juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de
la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los
juicios del experto mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno
que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen
el dictamen. Así, la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada
por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas y
“para apartarse el juzgador de las conclusiones a que arriba el experto, debe
hallarse asistido de razones muy fundadas” (conf. Morello, Augusto- Passi
Lanza, Miguel Angel- Sosa, Gualberto- Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1969/1972, t. II, p. 230).
En el caso de autos, no obstante haber sido cuestionado, corresponde admitir
las conclusiones del dictamen pericial, luego de analizarlas a la luz de las
pautas de apreciación del art. 477 del CPCCN, toda vez que no observo
circunstancias que puedan fundamentar una conclusión diferente a la arribada
por la profesional.
A mayor abundamiento, he de señalar que el informe pericial se halla
debidamente fundado, tiene fuerza asertiva y soporte objetivo, exhibe una
convicción razonada suficientemente motivada que despeja cualquier duda. Como
anticipé, para que el sentenciante pueda apartarse de las conclusiones alegadas
por el técnico debe tener razones muy fundadas, pues en la medida que la
pericia contiene una apreciación crítica ajena al hombre de derecho, es
necesario estimar otros elementos de juicio que permiten fehacientemente
concluir el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los
conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante ha
de suponerse dotado (CNC y C, sala IV, 29/04/1981, “Suárez c/ De La Torre”; CNC
y C, 27/11/1981, “Botta c/ Maggiolini”; CNCiv., sala A, 5/10/1981, ED, 97-212;
CNCiv., sala E, 24/11/2015, “D. B., M. A. c/ G., N. J. s/ daños y perjuicios”,
RC J 345/16; etc.).
Desde esta perspectiva también se ha entendido que “frente a la disparidad
entre el dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada
por las partes debe estarse al de aquél, en tanto se encuentre debidamente
fundado en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista
la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el juzgado.
Así, un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la
incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la
equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que
formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la
suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o
principios científicos del dictamen…” (CNCiv., sala H, 13/08/2015, “T., O. F. Y
otro c/ L. V., S. Y otro s/ medidas precautorias, expte. nº 32.218/2013).
Por todas estas consideraciones, entiendo que en el caso se presenta un
desequilibrio económico manifiesto que significa un empeoramiento de la
situación de la actora con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura que
justifica la fijación de una compensación económica a su favor.
VII. Por último, en cuanto a la forma y alcance de la compensación económica,
como anticipé, el art. 441 del CCyC prevé que puede consistir en una prestación
única o en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, indeterminado.
Puede pagarse con dinero o con el usufructo de determinados bienes, o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
En el caso de autos, la actora no estima el monto de la compensación en su
demanda, delegándolo a la apreciación de la Suscripta de acuerdo a las
probanzas de autos, proponiendo que se le adjudique el 50% del inmueble de
carácter ganancial donde habita con su hija o se fije a su favor el usufructo
vitalicio del bien y una renta mensual también vitalicia.
La fijación de la cuantía y extensión de la compensación económica es uno de
los aspectos más complejos que se derivan de la regulación de esta figura. Ello
en tanto no existe disposición legal alguna que establezca reglas de cálculo.
Los arts. 442 y 525 del CCyC (este último aplicable al caso de las uniones
convivenciales) no definen criterios objetivos a tales fines, como sí lo hace
el art. 1746 del mismo ordenamiento para las indemnizaciones por lesiones o
incapacidad física o psíquica. Por el contrario, las citadas normas contienen
enunciados generales que indican circunstancias personales o familiares y
funcionan sólo como guías o pautas para su cuantificación (conf. Pellegrini,
María V., “Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC
2017 (marzo), p. 28).
Siguiendo a Molina de Juan, frente al vacío legal, la determinación del monto
de la compensación económica puede realizarse empleando distintos métodos de
cálculo: a) objetivos; b) de ponderación de factores subjetivos; y c) mixtos,
es decir, que combinan ambos sistemas.
Entre los métodos de cálculo objetivos se encuentran las tablas o baremos y las
fórmulas matemáticas. Los baremos se emplean en algunos países como mecanismos
para homogeneizar las decisiones judiciales; permiten tasar la prueba con el
objeto de reducir la dispersión en los montos y ofrecer soluciones
preestablecidas, objetivas y apriorísticas.
Por su parte, las fórmulas matemáticas persiguen obtener un resultado numérico
traduciendo una serie de datos fácticos y jurídicos a lenguaje simbólico. Así,
por ejemplo, cierta jurisprudencia chilena ha realizado los siguientes pasos:
1) determina el valor del trabajo efectuado sin remuneración (servicio
doméstico) más el costo alternativo, es decir, aquello que se sacrificó por
dedicarse al cuidado del hogar y/o de los hijos (suma X); 2) multiplica la suma
X por doce meses y su resultado por los años de duración del matrimonio o la unión;
y 3) deduce de dicha cantidad el 13% equivalente a la cotización obligatoria
por concepto de jubilación. En Francia, la doctrina ha desarrollado dos métodos
diferentes: el simplificado, que prescinde de considerar los derechos de retiro
(jubilación) y parte de comparar la capacidad de ahorro de cada uno de los
cónyuges, teniendo en cuenta las ganancias del trabajo (que pondera aplicando
coeficientes de precariedad laboral); y el del capital (rentas). En ambos
casos, las proyecta en forma anual. A esta capacidad de ahorro la extiende por
ocho años (conforme una pauta que surge del art. 275 del Código Civil francés).
Obtenida esa base de “prestación compensatoria teórica”, le aplica una serie de
coeficientes correctores (edad, número de hijos, duración del matrimonio). El
método completo computa también los datos de la jubilación o retiro de ambos
cónyuges (conf. Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica. Teoría y
práctica, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 205 y ss.).
En nuestro país, Irigoyen Testa presentó una fórmula destinada a servir como
método auxiliar de cálculo de la compensación económica con base en la
matemática financiera. Según este autor, el monto de la compensación económica
es igual a MC: C – D – V. La variable “C” se refiere al valor de pérdida de
chance de mayores ingresos a causa del matrimonio. Representa la falta de
capacidad laboral y la dificultad de acceder a un mejor empleo, que debe
calcularse en valores presentes aplicando las fórmulas de la matemática
financiera. Se toman como variables la renta (mayores ingresos frustrados) por
cada período (anual o mensual), la tasa de descuento decimalizada (rentabilidad
que el acreedor tendría por sobre la inflación) y el número de períodos para el
cálculo de la pérdida de chances (por ejemplo, el período en el cual puede
obtener una capacitación). Este último término no se relaciona con los años de
duración del matrimonio, aunque sí puede reflejar la expectativa de vida cuando
no existen posibilidades de que la persona reingrese al mercado laboral. La
variable “D” se refiere a la diferencia patrimonial relativa a la finalización
del matrimonio, en consonancia con lo dispuesto por el primer inciso de los
arts. 442 y 525 del CCyC. Por su parte, la variable “V” comprende el valor presente
del equivalente económico por la atribución de la vivienda familiar, que tiene
un sentido negativo, es decir, la suma que arroja esta variable se resta. Para
su cálculo, el autor también recurre al auxilio de la fórmula de la matemática
financiera (conf. Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas para la compensación
económica por divorcio o cese de convivencia”, RCCyC 2015, diciembre, p. 299).
Para Mizrahi, el monto de la compensación económica debe fijarse acudiendo a la
noción de la “pérdida de chance” propia del derecho de daños. Así, sostiene que
“para accederse a la demanda, tenemos que estar ante una chance seria; la que
tiene lugar cuando existe una marcada posibilidad, con visos de razonabilidad o
fundabilidad, de haber logrado lo que se reclama, evitando el perjuicio
invocado. Tiene que producirse, en consecuencia, una efectiva pérdida de la
oportunidad de lograr un beneficio”. Según este autor “cuando lo truncado es
una probabilidad suficiente, lo que corresponde compensar es la chance misma y
no la ganancia o pérdida que era su objeto; a cuyo fin el juez ha de contemplar
la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Lo
dicho comporta decir, pues, que la suma a pagar en ningún caso ha de tener el
alcance que la identifique con el beneficio perdido, ya que -si mediara tal
identificación- se estaría compensando la ganancia frustrada o la pérdida
generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia
de la chance”. Con relación al monto de condena por la chance perdida, “no es
admisible… que el juez proceda a sumar los salarios que la reclamante dejó de
ganar durante una determinada cantidad de años y ordene pagar el resultado que
arroje, sino que -de modo distinto- solo tiene que aplicar un porcentaje sobre
las sumas que obtenga a la luz del mentado cálculo y según el grado de
probabilidad suficiente que estima probado. Recordemos que, de lo contrario, no
se estaría compensando la pérdida de la chance, sino que, directamente, se
dispondría judicialmente que se condene a abonar el total del beneficio que se
reclama como perdido; lo cual sería improcedente” (Mizrahi, Mauricio L.,
Divorcio, alimentos y compensación económica, Astrea, Buenos Aires, 2018, ps.
176/177 y, del mismo autor, “Compensación económica. Pautas, cálculo,
mutabilidad, acuerdos y caducidad”, LL 06/08/2018, p. 1, Cita Online:
AR/DOC/1489/2018).
Un intento de aplicar un método objetivo se observa en el fallo del Juzgado de
Familia de Paso de los Libres, del 06/07/2017, donde se resolvió que “a los
fines de cuantificar la compensación de manera razonable y sin desviar la
finalidad tenida en cuenta en la solicitud y aplicación de este instituto
jurídico… tomaré como base, la suma que resulte de un Salario Mínimo Vital y
Móvil, el cual conforme Resolución N° 3-E/2017 del Consejo Nacional del Empleo,
la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil dependiente del Ministerio
de Trabajado, Empleo y Seguridad Social, art. 1°) inc. a) que modifica, a
partir del 1° de Julio de 2017, el Salario Mínimo, Vital y Móvil, se incrementa
a la fecha en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos Sesenta $ 8.860, lo cual
multiplicaré por los años que le restan de vida laboral a la Sra. L., para así
sopesar en un porcentaje del 10 % del total arribado, el desequilibrio
patrimonial que tuvo como causa el matrimonio, ($ 8.860 x 12 meses = $ 106.320
x 18 años (65 años-47 años) = 1.913.760 = 10 % = $ 191.376” (Juzg. Fam. Paso de
los Libres, 06/07/2017, “L., J. A. c/ L., A. M. s/ divorcio - incidente de
compensación económica”, RC J 4410/17).
Analizados estos ensayos, pese a las notables buenas intenciones de aportar
mayor seguridad jurídica en la materia, no parece posible su aplicación en el
caso de autos. La razón es evidente: las fórmulas propuestas por la doctrina extranjera
y nacional y alguna jurisprudencia contienen componentes de difícil
determinación a los que, además, resulta extremadamente complejo arribar
conforme la prueba producida en estas actuaciones.
Es que el empleo de estas fórmulas en el caso de la compensación económica se
tropieza con mayores dificultades que las que se presentan en el derecho de
daños, donde se manejan datos objetivamente determinables (tales como la edad,
la expectativa de vida, el salario).
En la compensación económica, es dudosa la posibilidad de computar de modo
objetivo supuestos fácticos sumamente variables, tal como ocurre, por ejemplo,
con el aporte económico que realiza quien se ocupa de las tareas domésticas y/o
del cuidado de los hijos, que no tendrá el mismo valor numérico si -como en el
caso de autos- quien lo realizó es una mujer profesional que resignó su
desarrollo para ocuparse de estos quehaceres, que si la persona no tenía
formación alguna, ni abandonó su empleo para cumplir esas tareas (conf. Molina
de Juan, Mariel F., Compensación económica…, cit., p. 219).
Por otra parte, reducir la función de una mujer que se dedica a las tareas del
hogar y al cuidado de sus hijos a la del servicio doméstico resulta simplista e
incluso ofensivo, si se advierte que dichas tareas no se ejercen en el marco de
una jornada laboral sino que se desarrollan en forma permanente y responden a
otras motivaciones.
Como bien se ha dicho “El problema que se presenta con la CE es que son muchos
los factores fácticos que inciden para su determinación y cuantificación, y
resulta muy dificultoso reducir la compleja realidad que contempla, con tantas
variables, en una fórmula matemática. Es que, si bien es cierto que la
matemática atraviesa a la persona, no la abarca en toda su dimensión” (Beccar
Varela, Andrés, “El difícil arte de cuantificar la compensación económica”,
AP/DOC/18/2018).
En síntesis, la dificultad de emplear fórmulas matemáticas objetivas para el
cómputo de la compensación económica me inclinan por la utilización de un
método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias
subjetivas que surgen del caso concreto.
Este método, defendido por sendos autores, propone sujetar la decisión a la
discrecionalidad del juez para que, conforme sus criterios y convicciones,
determine la suma que habrá de pagarse. Esta discrecionalidad no implica
arbitrariedad en tanto en la sentencia se individualicen las variables
utilizadas conforme las pautas legales (conf. Molina de Juan, Mariel F.,
Compensación económica…, cit., p. 220; Beccar Varela, Andrés, “El difícil arte
de cuantificar la compensación económica”, cit.; etc.).
En este entendimiento, para la fijación de la cuantía, extensión y modalidad de
la compensación en el caso de autos tendré en cuenta los parámetros ya
explicitados en el anterior considerando, previstos en el art. 442 del CCyC, en
orden al nivel de vida del que gozaba el matrimonio, el estado patrimonial de
cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial,
teniendo en consideración los ingresos estimados del demandado al tiempo del
cese de la convivencia que surgen de la pericia contable obrante en autos y la
carencia de ingresos de la actora; la dedicación que la Sra. Z. brindó a su
cónyuge y a la crianza y educación de los hijos durante en la convivencia y
después de la ruptura, la que en los últimos años se ha reforzado por la
situación de salud mental de su hija C.; la resignación del progreso en su
carrera profesional por tal circunstancia; su edad; la dificultad de acceder a
un empleo pese a su capacitación laboral en razón precisamente de su edad y la
demanda permanente de cuidado y asistencia de su hija; la extensión de la unión
matrimonial por 21 años; y el uso de la vivienda ganancial que fuera sede del
hogar conyugal, en la que habita la actora junto con su hija. No puedo dejar de
ponderar, asimismo, la circunstancia de que el Sr. B. ha sido condenado a
abonar en concepto de alimentos a favor de C. la suma de $25.000 mensuales más
el pago de las expensas y la cobertura médica. Por otra parte, el demandado
asume en forma exclusiva el sostén económico de su hijo N., de 20 años, con
quien convive.
A la luz de dichos parámetros, se apreciará prudencialmente la cuantificación
de la acreencia de la reclamante, ya que -como dije- además de no regir en la
especie la regla de reparación plena o integral hasta las fórmulas que se han
ensayado entiendo que no es posible prescindir del tinte netamente subjetivo
inherente a la visualización de todo tipo de chances, al mensurar sus factores
(conf. C. de Apel. Civ. y Com. de Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c/ D. F., J. M.
s/alimentos”, elDial.com - AA9AC9 y LL 28/04/2017, p. 4- AR/JUR/70956/2016).
En este sentido, examinando las circunstancias personales y situación
patrimonial de las partes, estimo prudente fijar como compensación económica en
favor de la Sra. Z. la suma de $20.000 mensuales, la que a fin de compensar los
desajustes generados por la inflación, será actualizada según el índice de
aumento de los alquileres de inmuebles que publique la Cámara Inmobiliaria
Argentina, más la atribución de la vivienda de la calle A. ...; todo ello por
el plazo de siete (7) años desde que se encuentre firme la presente resolución.
No desconozco que el art. 2133 del CCyC determina la prohibición del usufructo
judicial, pero dicha norma debe analizarse conjuntamente con las disposiciones
de los arts. 443 a 445 del mismo ordenamiento que prevén la atribución de la
vivienda familiar tras el divorcio y que, en consecuencia, devienen una
excepción a la regla general sentada en la primera norma mencionada.
Por todo lo expuesto, RESUELVO: I) Hacer lugar a la demanda. En consecuencia,
fijar como compensación económica en favor de la Sra. R. D. Z. la suma de
veinte mil pesos ($20.000) mensuales, la que será actualizada según el índice
de aumento de los alquileres de inmuebles que publique la Cámara Inmobiliaria
Argentina, más la atribución de la vivienda de la calle A. VVVV; todo ello por
el plazo de siete (7) años desde que se encuentre firme la presente resolución;
II) Con costas al vencido (arts. 68 y 69, CPCC). En consecuencia, tomando en
cuenta la suma fijada por el plazo indicado, así como la atribución temporal de
la vivienda, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en los autos “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones
Provincia s/ acción declarativa” (CSJ 32/2009 45-E/CS1) y prescripto por los
arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 34 y cctes. de la ley 21.839, por las labores
realizadas hasta fs. 420, regúlense los honorarios de la Dra..... (conf. arts. 14; 16; 19; 21;
29 y 61 de la ley 27.423). III) Notifíquese, regístrese y oportunamente
archívense las actuaciones. -MARÍA VICTORIA FAMA Jueza Nacional en lo
Civil
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