SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO NACIONAL CIVIL N° 38
Buenos Aires, 3 de agosto de 2020.-
AUTOS Y VISTOS
Incidente Nº 3 - ACTOR: D., S. R. DEMANDADO: B., A. F.
s/INCIDENTE FAMILIA
I.- Con fecha 16 de julio del corriente el Sr. S. R. D.
denuncia que de las tres vacunas que corresponde aplicar a su
hija I., esto es, la Triple Bacteriana Acelular, Antimeningocócica,
y Virus del Papiloma Humano, la progenitora presenta resistencia
a la aplicación de esta última pese a estar incluida en el Calendario
Nacional de Vacunación.
Señala que por conversaciones que ha mantenido con la
madre de su hija se opone terminantemente a que su hija sea vacunada
y que le habría mencionado a la niña que algo malo podría ocurrirle si
se aplicaba la vacuna. Agrega que, como la madre le refirió que había
consultado con la pediatra de la niña, él hizo lo propio y acompaña
constancia suscripta por la Dra. S. N. que indica la aplicación de las
vacunas pendientes en I. (Triple Bacteriana Acelular,
Antimeningocócica, y vacuna HPV 1ra dosis explicando respecto de
esta última que se debe aplicar la 2da dosis en 6 meses). Se agrega en
el certificado que acompaña que las tres vacunas son beneficiosas
para conservar el estado de salud de I. y que previenen con su
correcta aplicación, la aparición de enfermedades potencialmente
mortales o generadoras de gran discapacidad.
La Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces
solicita se intime a los progenitores de I. a aplicar a la niña las
vacunas obligatorias del calendario de vacunación de la República
Argentina bajo apercibimiento de imponer sanciones conminatorias.
Por otra parte, manifiesta haber hecho averiguaciones
mediante las cuales asevera que la vacuna en cuestión sólo protege
cuatro de los cien tipos de virus comprendidos por el VPH y que
existen tratamientos alternativos no invasivos en caso de un eventual
contagio que resultan efectivos siempre que el control en la salud sea
periódico y apropiado.
Por todo ello, se compromete a realizar las consultas
pertinentes a los fines de definir un criterio que sea consensuado con
el padre de su hija sin exponerla a riesgos innecesarios.
III.- Precedentemente dictamina la Sra. Defensora
Pública de Menores e Incapaces quien reitera se intime a la aplicación
de la vacunación bajo apercibimiento de multa diaria, conminatoria y
progresiva.
IV.- En primer lugar, he de señalar que la cuestión será
tratada teniendo en miras el principio del Interés Superior del Niño,
establecido en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
así como el respeto por el derecho a la salud de la niña, que también
se encuentra consagrado en la mencionada convención, así como en el
art. 14 de la ley 26.061.
Por su parte, ponderando lo que surge del certificado que
acompaña el progenitor en orden a la aplicación de dos dosis en la
II.- Corrido el pertinente traslado la madre de la joven
señala que durante los once años de vida su hija ha recibido todas las
vacunas obligatorias previstas por el calendario nacional. Sin
embargo, que fue la vacuna del virus papiloma humano (VPH) aquella
que le ha generado dudas, reparos y/o reticencia por la existencia de
varias publicaciones y artículos que mostrarían contraindicaciones y/o
consecuencias adversas, que no desea exponer a los niños a concurrir
a centros de salud en este periodo de ASPO, que habló sus dudas con
la pediatra de sus hijos, Dra. S. quien la alentó a realizar las
interconsultas que creyere necesarias.
Desde esta perspectiva, a fin de guardar el debido
proceso legal se confirió el traslado contestado por la progenitora y se
impone resolver urgente.
V.- Dicho ello, debe destacarse en primer lugar que,
conforme lo establece con total claridad la ley 27.491 titulada “control
de enfermedades prevenibles por vacunación” promulgada mediante
decreto 15/2019 publicado el día 4 de enero de 2019, se impone en el
art. 2º que “A los efectos de la presente ley se entiende a la
vacunación como una estrategia de salud pública preventiva y
altamente efectiva. Se la considera como bien social, sujeta a los
siguientes principios: a) Gratuidad de las vacunas y del acceso a los
servicios de vacunación, con equidad social para todas las etapas de la
vida; b) Obligatoriedad para los habitantes de aplicarse las vacunas;
c) Prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular”;
Seguidamente, en el art. 7 se señala que “Las vacunas del
Calendario Nacional de Vacunación, las recomendadas por la
autoridad sanitaria para grupos en riesgo y las indicadas en una
situación de emergencia epidemiológica, son obligatorias para todos
los habitantes del país conforme a los lineamientos que establezca
franja etaria en la que se encuentra I. (conicidente con la
información obtenida del sitio oficial del Ministerio de Salud de la
Nacion http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/000000092
6cnt-2016-12_lineamfientos-VPH.pdf ), la premura del caso amerita se
resuelva el presente como proceso urgente; que en doctrina se ha
denominado como medida autosatisfactiva, que como es sabido se
agota con su propio dictado y resulta procedente cuando se deduce
una pretensión basada en derechos casi evidentes, donde la urgencia
de la tutela judicial es esencial (conf. De los Santos, M. “Diferencias
entre la medida autosatisfactiva y la cautelar” en Peyrano, Jorge W.
[Director] y otros, Medidas autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2014, pág. 443).
la autoridad de aplicación y, en el artículo 10 se agrega que “Los
padres, tutores, curadores, guardadores, representantes legales o
encargados de los niños, niñas, adolescentes o personas incapaces son
responsables de la vacunación de las personas a su cargo”. Esta
obligación, que la norma impone a los padres, va de suyo que no es
optativa en tanto en el artículo 14 se previene expresamente que “El
incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 7°, 8°,
10 y 13 de la presente ley generará acciones de la autoridad sanitaria
jurisdiccional correspondiente, tendientes a efectivizar la vacunación,
que irán desde la notificación hasta la vacunación compulsiva”.
En este marco normativo poca duda cabe, a mi juicio, de
que asiste razón al progenitor en tanto solicita el dictado de una
medida que imponga la aplicación de la vacuna con carácter
inmediato y además de lo expuesto son varias las razones que
imponen el dictado de la decisión que responderá en forma afirmativa,
que desde ya se adelanta.
Por un lado, debe hacerse notar que pese a las objeciones
que esgrimió la accionada no dio sustento a sus dichos en basamentos
serios, trascedentes o de peso, acompañando constancias de diarios y
no solo no desconoció la constancia emitida por la pediatra de la niña,
que indicó la aplicación de la vacuna, sino que, además, tampoco
atacó, la constitucionalidad o convencionalidad del régimen impuesto
por la ley citada. Manifestó tener dudas y reparos y contrariamente a
lo que señala, la aplicación de la vacuna en cuestión no es optativa.
Todas estas razones sellan la suerte adversa de su oposición. Por su
parte, las razones expuestas referidas al particular momento en que
nos encontramos viviendo en el mundo entero y en Argentina, con la
vigencia del ASPO no resulta atendible pues justamente una
excepción al mismo es el cumplimiento de cuestiones médicas como
la de autos.
Por otro lado, debe enfáticamente remarcarse que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de
expedirse sobre similar cuestión (en vigencia de la derogada ley
22.909) confirmando una resolución que intimaba a los padres de un
niño en los términos que aquí se solicita.
En esa oportunidad, el máximo Tribunal del país destacó
que la no vacunación del niño lo exponía al riesgo de contraer
enfermedades y que la sumatoria de las vacunas aplicadas a la
población es justamente la que previene las graves enfermedades que
podrían contraerse si todos imitaran esa negativa. En esta línea,
afirmó que “no se encuentra discutida la prerrogativa de los
progenitores de decidir para sí el modelo de vida familiar (art. 19 de la
Constitución Nacional), sino el límite de aquella, que está dado por la
afectación a la salud pública y el interés superior del niño que –en el
caso- de acuerdo con la política sanitaria establecida por el Estado,
incluye métodos de prevención de enfermedades entre los que se
encuentran las vacunas” (CSJN, 12/6/2012, “NN o U.., V. s/
protección y guarda de personas” N. 157, XLVI).
Justamente, el antecedente que sirvió de base al fallo de
la Corte Nacional a su turno resaltó que “en esta primera etapa de
cuidado del niño en beneficio a su salud depende del obrar de sus
progenitores, que en la materia que nos ocupa requiere ser diligente,
acorde con el rol instrumental que les compete, ante el posible
contagio de enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la
pesquisa de enfermedades, pues de no serlo el perjuicio a la salud
traerá consecuencias para el niño que lo marcarán para toda su vida”
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 6/10/2010
N.N. o U., V. Protección y guarda de personas Publicado en: DFyP
2010 (Noviembre).
En el mismo sentido y más recientemente, el Superior
Tribunal de la Provincia de Jujuy señaló que “…en el inciso 23 del
Art. 75 de Nuestra Carta Magna que le asigna al Estado el carácter de
Garante de la Salud Pública, en consonancia con los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional (inciso 22 del Ídem) que
expresamente consagran la tutela del Derecho a la Salud (Art. 12.1 y 2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; Arts. 4.1 y 5.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; Art. 24 de la Convención de los Derechos del
Niño; y ccs.), erigiéndolo como un verdadero Derecho Humano…
Consecuentemente, no cabe duda —entonces— que hay una decisión
política del Estado Nacional al respecto, con el fin de proteger el
interés del niño que se traduce en la vacunación obligatoria, seguido
de los demás controles correspondientes” (Conf. Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Jujuy, 12/07/2016 “ F. S. de B., Ñ. y R.N.
S. de B. en Situación de Riesgo, Publicado en: DJ30/11/2016, 50 Cita
Online: AR/JUR/52077/2016).
Más recientemente se han dictado dos precedentes
similares y de aplicación al caso. El 14 de junio de 2018 en Expte.
Nro. 14351-17 el Juzgado de Primera Instancia de Familia N 9 de San
Carlos de Bariloche intimó a los progenitores a la vacunación de una
niña con la vacuna de HPV bajo apercibimiento de ordenarla
comulsivamente señalando la magistrada que “más allá del indudable
interés colectivo, se impone por sobre la negativa de los padres, el
derecho personalísimo de la niña, a disfrutar del más alto nivel posible
de salud (art. 24 CDN), más aún cuando no se advierte cómo esta
negativa podría beneficiarla”.
El otro precedente fue dictado por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo civil, sala de feria, el 15 de enero de 2019 y bajo los
lineamientos de la ley 27491. En esa oportunidad se sostuvo, entre
otros fundamentos que “Sin embargo, es dirimente que –en lo que
atañe a este punto específico– el proyecto familiar diseñado por los
apelantes trasciende notoriamente la esfera de privacidad garantizada
por el artículo 19 de la Constitución Nacional pues involucra la salud
pública y sus consecuencias se proyectan directamente a terceras
personas. Así, recordó la Corte Suprema en el precedente antes
aludido (“N. N. o U. V. s. protección y guarda de personas”,
considerando 13 y sus citas) que la Organización Mundial de la Salud
planteó entre sus objetivos no solo proteger a las personas respecto de
las enfermedades que son prevenibles, sino también alcanzar su
erradicación y la disminución de la mortalidad infantil.
Específicamente, recordó la cita de especialistas contenida al inicio de
un informe de la propia organización en donde se aludió que: “[a]
excepción del agua limpia, ningún otro factor, ni siquiera los
antibióticos, han ejercido un efecto tan importante en la reducción de
la mortalidad” y seguidamente agregó: “Como se vio, los tratados
internacionales son contundentes al obligar a los estados parte a
adoptar medidas positivas para salvaguardar y maximizar el derecho
a la salud y la vacunación es un caso paradigmático de actuación
preventiva y colectiva. Por esa razón, la pretendida decisión de los
padres no forma parte del ámbito protegido de autonomía familiar,
pues su postura repercute de manera directa tanto en la salud de su
hijo como en el conjunto de la sociedad”.
Lo expuesto es claro ya que, contrariamente a lo que
expone la progenitora, la aplicación o no de la vacuna si repercute y
compromete la salud del resto, aun cuando no sea inmediato y ello
evitará no solo perjuicios a su propia hija sino riesgo para la salud de
terceros en tanto se pone en riesgo la salud de toda la comunidad y
compromete la eficacia de régimen de vacunación obligatoria y asi lo
sostiene la pediatra en la nota que acompaña el progenitor y la
demandada no desconoce.
Y en este sentido viene a cuento recordar que “El límite a
la libertad parental en cuanto a la alternativa de lo que atañe al
cuidado de la salud de sus vástagos es su propio beneficio. No
exponerlos a sufrir daños que la ciencia ha logrado prevenir. La patria
potestad se otorga únicamente para cumplir los deberes que la misma
impone. Uno de esos deberes es cuidar a los infantes en su desarrollo
físico, mental y espiritual, el que sólo puede darse plenamente si está
garantizada la salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del
Estado y es aquí donde encontramos la colisión entre la autonomía de
los padres de elegir el sistema de salud con que protegerán a sus hijos
y la obligación del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos
los niños”. Por ello, “ciertas medidas tomadas a tiempo evitan
contraer enfermedades irreversibles o atenúan sus consecuencias.
Cuando la enfermedad se manifiesta ya no es posible este remedio y
las consecuencias indeseadas se magnifican” (voto del Magistrado
Genoud en SCBA, 6/10/2010, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de
personas”, DJ, La Ley, Año XXVII, n° 18, 5/03/2011, p. 18).
Como se ha señalado con sólidos argumentos y con
criterio que comparto “Es evidente que, en la ponderación de intereses
en juego… se pondera el riesgo, no cierto, pero sí eventual de contraer
determinadas enfermedades de no contar con un sistema adecuado de
inmunización. … A tenor de estas experiencias parece evidente, por
un lado, que si no fuera por las vacunas las enfermedades no
desaparecerían; pero, además, que si se interrumpiera la vacunación,
podría haber rebrotes o incluso epidemias. En definitiva, los planes de
vacunación compulsiva constituyen medidas justificadas desde el
paternalismo jurídico, como necesarias para la protección de la salud
pública, evitando la propagación de enfermedades. En este sentido, la
decisión de no someterse al plan de vacunación obligatorio no sólo
afecta a uno o más niños y niñas determinados, sino que en ella se
encuentra comprometido un interés social y el deber del Estado de
garantizar la salud de todos sus habitantes. No resulta razonablemente
admisible que, en defensa de una supuesta privacidad familiar, se
decidan modos de acción que pongan en riesgo a quienes no pueden,
por sí solos, disponer sobre su libertad; y menos aun cuando aquellas
decisiones se toman en perjuicio de otros individuos, respecto de
quienes la inobservancia del deber acarrea daños científicamente
comprobados, fácilmente evitables mediante recursos, como se ha
dicho, inocuos sobre quienes se aplican…. Este es el modelo médico
imperante en occidente de modo que difícil es sostener una postura
contraria cuando se trata de garantizar el acceso al más alto nivel de
salud de un niño que ni siquiera puede expresarse por sí mismo”.
(Fortuna, Sebastián Ignacio, VACUNACIÓN COMPULSIVA EN
NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. CONTRAPESOS ENTRE
AUTONOMÍA PERSONAL, EJERCICIO DE LA
RESPONSABILIDAD PARENTAL Y EL PRINCIPIO DE
PROTECCIÓN INTEGRAL”. Publicado en: RDF: 89 , 57 Cita
Online: AR/DOC/1265/2019).-
Consecuentemente con lo anterior, normas legales
citadas, lo dispuesto por la ley 27491, la urgencia del pedido dado a
edad de la niña y la necesidad de aplicación de dos dosis con una
intervalo de 6 meses entre cada una, de conformidad a lo requerido
por la Defensora Pública de Menores, intimo a A. F. B.y a S. R.
D. para que, en el plazo de 48 horas, concurran al establecimiento
médico y/o centro de vacunación perteneciente a su cobertura
médica o a un Hospital Público de esta
Ciudad, a fin de que se le apliquen a su hija I. D. (DNI n° .....) las
vacunas Triple Bacteriana Acelular,
Antimeningocócica, y Virus del Papiloma Humano y las demás
obligatorias del Calendario Nacional de Vacunación de la República
Argentina, debiendo adjuntar al expediente inmediatamente copia de
la libreta de vacunación que acredite dicha aplicación e informar el
centro donde fuera vacunada a efectos de requerir oficio para que se
informe a la suscripta al respecto, todo ello bajo apercibimiento de
disponer su vacunación en forma compulsiva, con intervención del
SAME y a la Policía de la CABA y de ponderar la aplicación de una
multa de carácter ejemplar y progresiva tal como lo ha pedido la Sra.
Defensora de Menores. Notifíquese por Secretaría vía electrónica y
con carácter de urgente.
V.- Dese urgente intervención a la Guardia Jurídica
Permanente del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del G.C.B.A.
Comuníquese por Secretaría, mediante correo electrónico. -
MARIANA JULIETA FORTUNA- JUEZA
SENTENCIA DE CÁMARA NACIONAL CIVIL SALA D
Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020.DP
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Viene el expediente elevado en forma digital
a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la señora A. F. B. con fecha 5 de agosto de 2020, contra la
decisión del 3 de agosto de 2020, por la cual se intima a los
padres I. para que dentro del plazo de 48 horas concurran al
establecimiento médico y/o centro de vacunación perteneciente
a su cobertura médica o a un hospital público de esta Ciudad a
fin que le apliquen a la niña las vacunas Triple Bacteriana
Acelular, Antimenigocócica y Vris del Papiloma Humano y
demás del Calendario Nacional de Vacunación de la República
Argentina, debiendo adjuntar al expediente inmediatamente
copia de la libreta de vacunación que acredite dicha aplicación
e informar donde fue vacunada a efectos de requerir oficio para
que se informe al Juzgado interviniente al respecto, todo ello
bajo apercibimiento de disponer su vacunación en forma
compulsiva con intervención del SAME y de la Policía de la
Ciudad y de ponderar la aplicación de una multa de carácter
ejemplar y progresiva, tal como lo solicitara la Defensora de
Menores e Incapaces de Primera Instancia.
Con el memorial presentado el día 18 de
agosto de 2020, se funda el recurso. Su traslado fue
contestado el día 23 de agosto de 2020. Sus agravios se
centran exclusivamente en el plazo otorgado para cumplir con
la manda judicial, solicitando que el mismo comience a correr
una vez que se disponga el levantamiento de del aislamiento
social preventivo y obligatorio.
Con posterioridad, el día 28 de agosto de
2020, informa que no se opone a la vacunación de su hija, pero
solicita que esa vacunación se efectúe en su domicilio por ser
un ámbito de mayor protección para la niña, debiendo avisarle
con una semana de antelación.
II – La recurrente sin fundamento alguno
cuestiona los plazos otorgados para vacunar a su hija, en el
memorial se queja por lo exiguo y solicita que se suspenda
hasta el levantamiento del aislamiento social preventivo y
obligatorio, para luego solicitar que la vacunación se realice en
su domicilio por ser más seguro para la niña,
Al respecto cuadra señalar que la decisión
apelada data del 3 de agosto de 2020 y que la última propuesta
efectuada por la quejosa es del 28 de agosto de 2020, es decir,
que han transcurrido desde la primera más 57 días y de la
segunda 30 días, tiempo más que suficiente para que si la
intención de la señora B. era cumplir con la manda judicial, de
una u otra forma, podría haberla llevado a cabo, sin embargo
nada de ello acaeció, hasta el presente, lo que conduce al
rechazo de las quejas a estudio.
Sucede que en situaciones como la de autos
donde se encuentra en riesgo la salud de la niña no debe
atenderse a la mayor comodidad de alguno de los
progenitores, ni deben convertirse en una ocasió para reavivar
discrepancias que dejan de lado el interés superior de I. D.,
para anteponer los propios, tal como lo evidencia la conducta
desplegada por la apelante, la que no puede ser admitida.
Al respeto cuadra señalar que, como sucede
en la especie, donde se encuentran involucrados los derechos
de menores la solución a la que arribe el tribunal debe atender
al “interés superior del niño”, por así imponerlo el sentido
común y la Convención de los Derechos del Niño. Este
concepto representa el reconocimiento del menor como
persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los
derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de
evitar subjetividades, en procura de superar la relativa
indeterminación de la expresión, resulta pertinente y útil asociar
dicho “interés del niño” con sus derechos fundamentales. Así,
resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda
a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos.
Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los
padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o
adolescente (Grossman, Cecilia, “Significado de la Convención
de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, L.L.
1993-B-1089 y CSJN, Acordada n° 05/2009 que adhiere a las
“Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad”, aprobadas por la “Asamblea
Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial
Iberoamericana”). Por otra parte el Tribunal no desconoce la
situación actual de alta circulación del virus Covid-19, lo que
impone por parte de los padres que tomen todas las medidas
de protección necesarias (barbijo, lavados de manos,
protección ocular, etc.) para que la vacunación de la niña se
realice en debida forma y evitar de este modo cualquier
situación no deseada.
Si a ello se suma lo dictaminado por la señora
Defensora de Menores e Incapaces de Cámara con fecha 17
de septiembre de 2020, cuyos fundamentos se comparten y se
dan aquí por reproducidos a efectos de evitar reiteraciones
innecesarias, no cabe duda que lo decidido en la resolución en
crisis, como fuera expuesto, se encuentra ajustada a derecho.
Por los fundamentos expuestos y dictamen de
la señora defensora de menores e incapaces de Cámara del 17
de septiembre de 2020, SE RESUELVE: Desestimar las quejas
a estudio, con costas a la vencida. Regístrese, protocolícese,
notifíquese a las partes y a la señora Defensora de Menores e
Incapaces de Cámara a los domicilios electrónicos constituidos
en el Sistema de Administración de Usuarios (SAU). La
presente resolución será remitida al Centro de Información
Judicial a los fines de su publicación en los términos de la ley
26.856, su decreto reglamentario 804/13 y las acordadas de la
CSJN 15/13 y 24/13. Oportunamente devuélvase digitalmente
a la instancia de grado. Resolución n° 701/2020 y 1004/2020
Firmado por: PATRICIA BARBIERI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GASTON MATIAS POLO OLIVERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN PABLO RODRIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
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