Buenos Aires, 25 de septiembre de
2020.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- A fs. 49/52 se presenta la
Sra. XXXXX y el Sr. XXXX solicitando el reconocimiento judicial de la sentencia
extranjera, recaída en la Corte Judicial de Oum El Boughu Tribunal de Ain El
Beida de la ciudad de Meskiana, República de Argelia, en la que con fecha 17 de
julio de 2019 se otorgó la kafala definitiva respecto de la niña XXXXX.
Explican que si bien el instituto en cuestión no es reconocido por nuestro
ordenamiento jurídico, solicitan el reconocimiento de la mentada sentencia,
conforme los alcances previstos por el instituto de la tutela judicial.
Refieren que contrajeron
matrimonio el día XXXX y que frente a la imposibilidad de concebir un hijo
decidieron comenzar los trámites necesarios a fin de realizar una kafala en
Argelia, país de origen del Sr. XXXXX. Aclaran que transcurridos dos años –en
2017-, desde la Embajada de dicho país, les informaron sobre una niña en
situación de “kafala”, requiriéndoles la necesidad de viajar a la ciudad de
Meskiana para iniciar el proceso judicial y administrativo correspondiente.
Agregan que una vez cumplido todos los trámites, el 8 de octubre de 2019,
retornaron a la Ciudad de Buenos Aires junto a la niña, XXXXXX (nacida el 22 de
julio de 2018, conf. documentación obrante a fs. 7/10) con quien conviven y
comparten desde entonces su vida.
Posteriormente, con fecha 27 de
febrero la Sra. Defensora de Menores entrevistó en forma personal a los
peticionantes, oportunidad en la que el Sr. XXXX explicó que resulta ser
argelino nativo, que llegó a nuestro país a los 26 años de edad, afincándose
aquí por lo que decidió nacionalizarse. Ambos manifestaron que durante su matrimonio,
tuvieron como proyecto la adopción y que tras nueve años de espera (estando
inscriptos en el RUAGA), sin ser convocados, pensaron en la opción de la
“kafala”, pues se encontraban conectados cultural y afectivamente con el mundo
musulmán. Explicaron que como la niña no contaba con apellido, el Sr. XXXX, a
través de un trámite ante el Ministerio de Justicia argelino le
"donó" su apellido, por eso figura así en los documentos. Agregan que
es su deseo que cuando la niña adquiera la mayoría de edad, quede protegida
patrimonialmente, por eso estudiarán la forma de que sus bienes pasen a ella.
Sostienen que su preocupación principal en la actualidad es lo relativo a la
cobertura de salud, explicando que si bien la Sra. XXXXX cuenta con Accord
Salud por su empleo en XXXXX, se encuentra imposibilitada de afiliarla habida
cuenta que no la tiene a su cargo. También les preocupa su condición
migratoria, ya que deben iniciar en lo inmediato los trámites de residencia
para regularizar su situación.
II.- El juicio de exequatur
posibilita el ejercicio de una acción
ante el órgano jurisdiccional a
cuya revisión se somete una sentencia
extranjera a fin de obtener su
reconocimiento, o sea que se pretende
una declaración sobre su eficacia
para equipararla -en cuanto a sus
efectos- a una sentencia
nacional.
Tal revisión no implica una
valoración de los "justos motivos"
tenidos en cuenta para dictar la
sentencia que se pretende reconocer,
sino que importa la observancia
de ciertos requisitos específicamente
establecidos en el art. 517 del
Código Procesal, a los que
necesariamente debe ajustarse la
sentencia extranjera.
El objeto del procedimiento de
exequatur no es la relación
sustancial debatida en el proceso
cuya sentencia se pretende hacer
reconocer, sino la decisión o fallo
extranjero como tal a través de un
examen de índole procesal
tendiente a verificar su idoneidad para
producir efectos ejecutorios en
el país. Hay tres aspectos que son
materia de la declaración que
emite el órgano jurisdiccional tratándose
de la aplicación de una sentencia
extranjera: a) autenticidad; b)
legalidad del proceso; c) orden
público internacional (conf. CNCiv.
Sala D, 13-8-92, "S. c/
A."; idem CNCiv. Sala G, 21-3-89, "M.A.A.E.
e Y.S.G. s/exequátur)
III.- La documentación agregada a
fs. 3/6 (sentencia), como así también las complementarias obrantes a fs. 7/10
(partida de nacimiento), fs. 11/12 y fs. 13/16 (acta de entrega administrativa)
y fs. 18 (donación de apellido) cuentan con las legalizaciones consulares
correspondientes, por lo que pueden tenerse como auténticas. De igual modo,
tanto los hechos que revelan, especialmente la intervención de la autoridad
administrativa local para la situación de la niña y el desconocimiento de
vínculos filiatorios, como la afirmación del cumplimiento de los recaudos
legales internos de fondo y forma permiten sostener que el procedimiento
extranjero ha sido legal.
En cuanto a la cuestión relativa
al orden público, cabe señalar que se hace en principio visible a través de la
Convención Nacional sobre los Derechos del Niño (CDN), del año 1989 a la que
Argentina adhiere en el año 1990 y que desde 1994 adquiere jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22) donde reconoce a los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derecho , creando un punto de inflexión respecto
de la concepción de la infancia y su relación con el Estado, debiendo éste ser
garante de los derechos humanos de los niños. En su art. 20 “…Entre esos
cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la
kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones,
se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”
Bajo estos preceptos, puedo
adelantar que –en principio- la “kafala” no es contraria a los principios de
nuestro ordenamiento jurídico.
IV.- Si bien no desconozco que
dicho instituto no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, es
preciso destacar que su finalidad es la protección de la niñez desamparada. La
“kafala” se erige como la institución de mayor protección para los menores en
el mundo musulmán ya que al no ser posible crear relaciones jurídicas que no
tengan carácter biológico, a través de ella se asume el compromiso de proteger,
educar y mantener a un menor desamparado. Dicha figura se constituye cuando una
persona (kafil), quien debe profesar el Islam, se hace cargo voluntariamente de
las necesidades de un niño que fue privado de su familia (makful) y se
comprometa a educarlo en la religión musulmana.
El principal objetivo de ésta
figura es ofrecer al menor abandonado o huérfano un entorno familiar donde
pueda desarrollarse como persona y sea protegido por adultos responsables y
afectuosos, en definitiva consiste en la búsqueda del bienestar de la infancia.
V.- Bajo estos preceptos, es
preciso evaluar y asegurarse que la validez y ejecutoriedad pretendida
satisface el interés superior de la niña.
Al respeto se ha sostenido “el
interés superior del niño debe interpretarse como un principio garantista, en
virtud del cual el juez valorará en cada caso, de acuerdo a las circunstancias
particulares inevitables, por cierto-, pero teniendo en cuenta y como eje
fundamental, los derechos y garantías en juego, de tal forma que el interés
superior del niño sea la máxima satisfacción de los derechos posibles -en el
caso concreto-, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y no
la expresión deliberada y libre del intérprete.” (SOLARI, Néstor: “Aplicación
del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema, DFyP 2010
(septiembre), 01/09/2010, 24. AR/DOC/5604/2010).
En este aspecto, los argumentos
esgrimidos por el máximo Tribunal señalan que “…cada supuesto exige una
respuesta personalizada, pues el interés superior del menor no es un concepto
abstracto, sino que posee nombre y apellido, nacionalidad, residencia y
circunstancias, y la solución que se propicia no importa preterir la relevancia
que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los
requisitos legales, el tráfico de niños o las anomalías en la entrega de
menores en estado de adoptabilidad.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación
~2015-05-27~ M., M. S. s/guarda. AR/DOC/2379/2015).
Ello así, este interés superior
debe manifestarse específicamente en el logro de la mayor cantidad de derechos
y por otro lado en la menor restricción de ellos, analizándose a tales efectos
cómo los derechos y los intereses del niño se ven o se verán afectados por las
decisiones y las medidas que se tomen en relación a su persona o, en su caso,
por la omisión de su dictado.
La legislación vigente en nuestro
país, en el art 2640, al tratar los institutos de protección establece “… otros
institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente
constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y
despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los
derechos fundamentales del niño.”
La disposición no implica el
reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la
forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para
ello, se recurre al llamado “método de reconocimiento”, entendido como aquel
que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo
del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el
foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur … En
consecuencia, se evita el trámite previsto en el art. 517 CPCCN y sus
equivalentes en los códigos procesales provinciales. Esta posibilidad obedece
principalmente a la consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos
familiares como un derecho humano fundamental, en concordancia con decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, dentro del límite fijado
estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño —que resulta
mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público
internacional—, se admite la inserción de instituciones provenientes de
sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el
caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un compromiso
de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e
hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos).
La inserción de estos institutos
resulta sumamente respetuosa del derecho a la identidad de los sujetos
protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del
instituto creado en el extranjero a las propias del foro. (“Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado”. Marisa Herrera-Gustavo Caramelo-Sebastián
Picasso. Primera Edición, Diciembre 2015.Tomo VI. Pág 403.)
En este sentido, haciendo uso de la
técnica proporcionada por el Derecho Internacional Privado denominada “ajuste”
o “adaptación”, se busca brindar una regulación armoniosa y coherente. Ello “…
supone atribuir efectos en el foro a los conceptos y categorías, que aún cuando
difieren técnicamente respecto a otro ordenamiento jurídico, en ambos cumplen
una función jurídica similar equivalente respecto de las mismas instituciones…”
(Fernández Rozas, José C. “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y
problemas de adaptación”Revista Mexicana de Derecho internacional Privado y
Comparado Nª 25, 2009.pp15.).
Desde esta perspectiva, considero
adecuada la pretensión de los peticionantes de aplicar las reglas de la tutela
de nuestro derecho interno (art. 104, 105 y concs. Del CCCN.).
El art. 104 del CCCN, establece
que la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un
niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
De tal manera, se aplican los
principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo respecto de
la responsabilidad parental de modo tal que debe respetarse a) el interés
superior del niño; b) su autonomía progresiva conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo, disminuyendo la representación en la
medida que aumenta la autonomía, y c) su derecho a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
VI.- En otro aspecto, sin lugar a
dudas el tema de la religión, tal como lo expone la Sra. Defensora de Menores e
Incapaces en su dictamen, es un punto medular en la especie, por lo que
corresponde formular ciertas consideraciones.
La sentencia en cuestión obliga
al kafil a "...educar a la niña según la religión musulmana...".
En este sentido, pasar por alto
el tema religioso, importaría eludir o prorrogar aún más un abordaje que
resulta esencial. Nuestro derecho positivo no autoriza a los poderes públicos a
operar con una mentalidad de superficie, avalando a ciegas lo que los padres
ejecuten con relación a sus hijos sin que estos tengan el debido conocimiento e
intervención. (MIZRAHI, Mauricio L. opcit p 259).
El art. 12 in 4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece
que los padres tienen derecho a que sus hijos reciban la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Sin embargo, dicho precepto no
puede ser interpretado en forma aislada sino a la luz de la Convención de los
Derechos del niño, en primer lugar; y de la ley 26061 y el Código Civil y
Comercial en segundo. En el art. 14 in 1 y 2 de la CDN los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión, los padres tendrán el derecho y el deber de guiar al
niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus
facultades. “De ninguna manera podrán aquellos decidir que reciba
compulsivamente credo. El derecho de los padres, por ende, es guiar, pero no
imponer. La CDN no autoriza a los padres a imponer creencias a ninguna edad del
niño” (MIZRAHI, op. cit. p. 285).
La Ley 26.061 reconoce al niño el
derecho a tener sus propias creencias y culto religioso (art. 19 in a) y el
deber de los padres de respetar las garantías que asisten a los hijos (arts.
3,7,10,15,19), y determina el criterio de la capacidad progresiva. La familia
es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y
garantías. (art. 7 ley 26.061). Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. (art. 10 ley 26061).
Tienen derecho a la libertad, derecho que comprende, entre otros: tener sus
propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus
facultades ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes
legales o encargados de los mismos, pero con las limitaciones y garantías
consagradas por el ordenamiento jurídico; tienen además derecho a poder
expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la
familia, la comunidad y la escuela. (art. 19 ley 26061).
En este orden se ha expedido la
Cámara Civil y Comercial de La Plata “ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y al desarrollo de su hijo, debiendo ser su
preocupación fundamental atender el interés superior del niño (art. 12, Pacto
de San José de Costa Rica; 14, 18, CDN). No se trata en el caso de dejar librado
a la voluntad de J – de 4 años de edad- que es lo conveniente para su vida,
sino, simplemente de fijar como límite de las decisiones de los adultos que
tienen a cargo su crianza, respetar el interés superior de quien también tienen
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, derecho a la
educación, al juego y a una vida social acorde a su edad (art. 14, 27, 28, 29
CDN, art. 75 in 23, CN; 36 inc 2; CP)…”.
Por ello, frente a las
características particulares que presenta el instituto a estudio (kafala) en
tanto implica cierta dificultad de separación fáctica entre creencia práctica
religiosa e identidad cultural musulmana, entiendo que corresponde respetar la
autonomía progresiva de la niña, imponiéndole al Sr. XXXXX el deber de guiar a
XXXXX, de acuerdo a sus propias convicciones y en línea al culto que profesan,
pero, de modo alguno pueden imponerla ni cercenarle ninguno de sus derechos.
VII.- Los principios expuestos y
la doctrina citada, me permiten concluir que el reconocimiento de la sentencia
extranjera resulta la respuesta adecuada para la satisfacción del interés
superior de la niña de autos y, también, del interés familiar que debe
preservarse.
Recuérdense en tal sentido las
palabras de Bidart Campos, para quien “en correspondencia con pactos
internacionales, actualmente con rango constitucional, art. 75, inc. 2º de la
reforma constitucional de 1994 (...) el juzgador no ha de perder de vista el
fin último de la tarea a desempeñar, el mandato de impartir justicia en la que no
ha de estar ausente una correcta evaluación de la situación fáctica que le
viene a juzgamiento y las consecuencias que han de derivar del fallo que se
dicta. (...) por encima de la ley está la Constitución, y desde nuestra reforma
constitucional de 1994, también al lado de la Constitución y con su misma
jerarquía los instrumentos internacionales revestidos de ese nivel supremo por
el art. 75 inc. 22. Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño”.
(...) ¿Qué hacer con un parámetro normativo que desde la cúspide del derecho
interno argentino nos dice (...) hemos de cuidar primordialmente el interés
superior del niño? ¿Suponer acaso que carece de aplicabilidad directa? ¿Y si
ese parámetro tropieza con una ley que establece una prohibición, y el tribunal
que tiene que aplicarla comprende que, en las circunstancias concretas de la
causa, aplicar la prohibición legal conspira contra el interés superior del
niño o no lo favorece? Pues debe hacer lo que en este caso hizo: preferir la
norma superior y no aplicar la inferior. Es el abecé del derecho
constitucional..." (Bidart Campos, Germán, Tratado de Derecho
Constitucional, edición ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires,
2000).
Entiendo que el reconocimiento de
la sentencia extranjera solicitada resulta beneficiosa para el grupo familiar
y, repito, convalida un vínculo fáctico ya existente.
En consecuencia, y de conformidad
con los extensos fundamentos vertidos por la Sra. Defensora de Menores e
Incapaces el 3 de marzo del corriente, a los que “brevitatis causae” me remito,
lo dictaminado por el Sr. Fiscal el 1* de septiembre y oído que fue el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas, RESUELVO: I) Hacer lugar a la
inscripción de la sentencia extranjera dictada por la Corte Judicial de Oum El
Boughu Tribunal de Ain El Beida de la ciudad de Meskiana, República de Argelia,
el 17 de julio de 2019 por la cual se otorga la kafala definitiva respecto de
la niña XXXXX al Sr. XXXX. Dicha inscripción deberá realizarse conjuntamente
con la del nacimiento de la nombrada ocurrido el 22 de julio de 2018 en
Meskiana II) A los fines indicados, líbrese oficio al Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, al que deberá adjuntarse la documentación obrante
en autos. III) Designar al Sr. XXXX Pasaporte N° XXXXX y la Sra. XXXXX DNI XXXX,
tutores de la niña XXXXX Pasaporte N° XXXXX, nacida el día 22 de julio de 2018.
Hágase saber a los tutores designados que deberán comparecer por ante este
Tribunal a aceptar el cargo, el que le será discernido "apud acta" 3)
Firme la presente y aceptado el cargo, dese intervención al Registro de
Incapaces. Fecho, expídase testimonio. IV) Notifíquese, y a los Ministerios
Públicos en sus despachos.-
LUCAS
CAYETANO AÓN
JUEZ
Comentarios
Publicar un comentario