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INAPLICABILIDAD DEL PLAZO MÁXIMO DE DOS AÑOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA- JUZG. CIVIL N° 92

JUZGADO NACIONAL CIVIL N 92

S. S. S. M. s/GUARDA

Buenos Aires,  13   de  octubre de 2020.-   

         AUTOS Y VISTOS:

         Para definir la situación jurídica de la niña S. M. S. S. cuya guarda fue otorgada a fs. 241, con fecha 23/11/18, y prorrogada con fecha 12/12/19 (ver fs. 303);

         Y CONSIDERANDO:

         I. El CCyCN recepta la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores (art. 643), o por disposición judicial (art. 657), estableciendo pautas específicas para su convalidación u otorgamiento y disponiendo el plazo máximo de duración de la guarda.

         De este modo, el art 657 prevé que en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Por otro lado, se impone que vencido dicho plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en el ordenamiento jurídico y de acuerdo con las circunstancias del caso y requisitos normados.

         En el segundo párrafo de la norma citada se reglamenta sobre los derechos y deberes del guardador, indicándose que aquél tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.

         Respecto de la innovación en la materia, se explica en los Fundamentos que acompañaron el Proyecto de Código Civil y Comercial elaborados por la Comisión 191/2011 que “El Anteproyecto suple la actual carencia de normativa y regula la facultad de los jueces de apartar, excepcional y temporalmente, a un niño de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior. En definitiva, se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los artículos 39 y siguientes de la ley 26.061, que implican que el niño permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De este modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas”.

         Ahora bien, como se explicó, el art. 657 establece un plazo máximo para el otorgamiento de la guarda judicial, que en total asciende a los dos años.

         La práctica demuestra –como ocurre en el caso de autos- que este acotado plazo resulta insuficiente para dar respuesta a las distintas alternativas familiares que no corresponde subsumir en las figuras de la tutela o la adopción. Siendo así, resulta necesario examinar la disposición del art. 657 del CCyCN a la luz del ordenamiento supralegal.

         En efecto, desde la aprobación de la Constitución Nacional en el año 1853, nuestro país adscribe al modelo de estado constitucional y ahora también convencional de derecho. Dicho modelo fue reconocido expresamente por la Corte Suprema en el fallo “Casal” (conf., CSJN, 20/09/2005, “Casal, Matías E. y otro”, Fallos 328: 3399), donde sostuvo que “la más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional” (Ver consid. 14 del voto de Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), estableciendo también que los jueces tienen la última palabra en la interpretación de las normas constitucionales (o si se quiere la función de cierre del sistema) mediante el control de constitucionalidad que se expresa con la teoría de la argumentación. En este sentido, se subrayó que “nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta” (conf. Gil Domínguez, Andrés, “El concepto constitucional de familia”, RDF n° 15, 1999, p. 31).

         Este modelo de estado constitucional y convencional de derecho se construye en torno de la supremacía o imperativo constitucional y convencional, y se caracteriza por generar un juego de permanente diálogo y retroalimentación –en lo que respecta a la textualidad de cada fuente y la interpretación que realiza de ellas cada órgano con competencia para hacerlo- entre la Constitución y la Convencionalidad como nexo vincular entre Estado y Derecho. La constitucionalidad y convencionalidad, como elemento sustancial, están compuestas por los derechos fundamentales y los derechos humanos y, en este paradigma, los jueces también cumplen una función interpretativa y ponderadora argumental de las antinomias y lagunas que existen entre la Constitución, sumada a la Convención y a la ley cuando deben resolver un caso concreto (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, ps. 27/30. Ver también Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 86/87; Sagüés, Néstor, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo”, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.jurídicas.unam.mx; Bidart Campos, Germán- Albanese, Susana, “El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, JA, 1999-II-357; etc.).

         De este modo, cuando el art. 1° del CCyC enuncia que “los casos” deben ser resueltos según las leyes, la Constitución y los tratados internacionales se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional y se presume constitucional, pero la argumentación jurídica racional no termina en la ley sino en la interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico, alimentado por la argumentación racional. En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del estado constitucional y convencional de derecho argentino (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho…, cit., p. 54).

         En este escenario, debe recordarse que la propia Corte IDH se ha referido en numerosas oportunidades al imperativo de ejercicio de control de convencionalidad estatal, a partir del caso “Almonacid Arellano y otros”, del 26/09/2006. Allí sostuvo que dicho control debía ser ejercido de oficio por los jueces nacionales conjuntamente con el control de constitucionalidad, en constante interacción y con el objeto de proteger a la persona humana (ver acápite 128, punto 2) del voto de García Ramírez y punto 3 del voto de Cançado Trindade) (En el mismo sentido ver Corte IDH, 24/11/2006, “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”; 23/11/2009, “Radilla Pacheco”; 29/11/2006, “La Cantuta”; 24/11/2007, “Boyce vs. Barbados”; 09/05/2008, “Fermín Ramírez y Raxacó Reyes”; 12/08/2008, “Heliodoro Portugal”; 26/05/2010, “Manuel Cepeda Vargas”, 4/08/2010; “Comunidad Indígena Xámok Kásek”; 30/08/2010, “Fernández Ortega”, 31/08/2010; “Rosendo Cantú”; 1/09/2010, “Ibsen Cárdenas y otro”; 23/11/2010, “Vélez Loor”; 26/11/2010, “Cabrera García”; 24/02/2011, “Gelman”; etc.). Así también lo ha resuelto la Corte Suprema a partir del caso “Simón, Julio H. y otros”, del  14/07/2005, donde el magistrado Lorenzetti recuerda: “Esta Corte ha definido esta cuestión en precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos humanos y el carácter de fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos en casos análogos…” (Fallos: 328:2056).

         Desde la perspectiva expuesta, aun frente a un ordenamiento civil que en materia de familia incorpora contenidos mayormente respetuosos de los derechos humanos, el control de constitucionalidad y convencionalidad de la norma es imperativo para el intérprete y aplicador. De allí la trascendencia de examinar todos estos contenidos desde la óptica de los principios de derechos humanos involucrados.

         En concreto, la limitación temporal del art. 657 del CCyCN debe ser analizada a la luz del principio constitucional y convencional de protección integral de la familia, reconocido desde hace décadas en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y las convenciones internacionales que aluden al “derecho a la vida familiar”, prevén que la familia es el elemento natural  y fundamental de la sociedad (conf. Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 16, párr. 3°-; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 10, párr. 1°-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 23, párr. 1°-; CDN –Preámbulo-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 17, párr. 1°-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. VI- y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 23, párr. 1°-), y que, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia, que todo niño a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” (CDN –Preámbulo-), por lo que el Estado debe asegurar a la familia “la más antigua protección y asistencia posibles” (conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 10, párr. 1°-).

         En un estado constitucional y convencional de derecho el concepto de familia debe ser definido desde el pluralismo y el respeto por la diversidad. En estos términos, emerge la opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona -también conocida como principio pro homine- del cual surge claramente que cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura ofrezca a la persona. O bien, como entiendo personalmente, el principio según el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.

         En este contexto, una interpretación armónica e integral de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales permite vislumbrar el reconocimiento implícito de diferentes formas de vivir en familia. Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16, inc. d) de la CEDAW predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la CDN exhorta en su art. 2° a los Estados partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condición de sus padres o representantes legales.

         Este concepto amplio y flexible de familia ha sido ponderado por la Corte IDH en el caso “Atala, Riffo y niñas vs. Chile”, del 24/02/2012, donde se concluye que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. Tan es así que el Tribunal resalta que “no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”, y constata en el caso que “el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia excepcional’, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la ‘familia tradicional’)” (Caso Atala, Riffo y niñas vs. Chile, del 24/02/2012 –párr. 142-, disponible en www.corteidh.or.cr/). Este estándar –adelantado por el Máximo tribunal regional en la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28/08/2002- fue reiterado en los casos “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/04/2012 y “Gretel Artavia Murillo y otros (‘Fecundación in Vitro’) vs. Costa Rica”, del 28/11/2012 (Todos disponibles en www.corteidh.or.cr/).  

         Los argumentos esbozados permiten concluir que el Estado argentino se encuentra obligado al reconocimiento de las distintas alternativas familiares, en consonancia con el interés superior del niño, segundo principio que corresponde priorizar en el caso.

         En efecto, el interés superior del niño, que conforme lo dispuesto por el art. 3.1 de la CDN será “una consideración primordial a que se atenderá” “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, se alza como la vara constitucional y convencional que rige todas las decisiones referidas a las personas menores de edad.

         El art. 3 de la ley 26.061 define al interés superior del niño como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus  derechos, debiéndose respetar -entre otras pautas- su  condición de sujeto de derecho (inc. a), su derecho a  ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta (inc. b), el respeto al pleno desarrollo personal de sus  derechos en su medio familiar, social y cultural (inc. c), y su centro de vida o lugar donde hubiera transcurrido la mayor parte de su existencia (inc. f).

         Tal como señala Grosman, el concepto del interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí  mismo. Esto significa que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño (conf. Grosman, Cecilia P., “Significado de la Convención sobre los Derechos del  Niño”, LL, 1993-B-1095).

         Por su parte, la Corte IDH, a través de la citada Opinión Consultiva 17/2002, expresó que el interés superior del niño debe ser entendido “como la premisa bajo la cual debe  interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia... Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus  potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Constituye, pues, “el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya observación permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de  sus potencialidades”.

         En estos términos resulta evidente que el principio del interés superior del niño no puede ser considerado en forma abstracta, sino que debe determinarse en función de los elementos objetivos o extrínsecos (contexto social, familiar, cultural, etc.) y subjetivos o intrínsecos (edad, salud, personalidad, deseos y necesidades del niño) propios de cada caso en  concreto.

         Desde esta perspectiva se observa que al interpretar el interés superior del niño “hay que relacionar su contenido con las circunstancias concretas de las personas que intervienen en la relación jurídica. La  formación de la decisión en la que se determina dónde se sitúa el interés superior del niño ha de hacerse  siempre con la consideración de todos los datos que  conforman la situación del niño y donde es imprescindible tener en cuenta las circunstancias concretas de los protagonistas que le rodean” (Herranz  Ballesteros, Mónica, El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Lex Nova, Valladolid, 2004, p.  53).

         En este sentido se expresa con claridad la Corte IDH en sendos precedentes. Por citar uno, en el mencionado caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, del 24/02/2012, el Tribunal sentenció que “la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios”, y “que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona1” (párr. 109 y 110, publicado en www.corteidh.or.cr/).

         Concretamente en relación al cuidado de los niños en ámbitos familiares alternativos, la jurisprudencia nacional destaca que circunstancias excepcionales habilitan que el principio del valor de la familia biológica “deba ceder toda vez que el interés superior de los niños así lo exige. Pues, son las necesidades de los niños las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida. Son estos reclamos de supervivencia, desarrollo y formación, de afecto y alegría, los que demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y realidades” (SCBA, 09/12/2009, “J., F. F.; J., M. A.”, www.abeledoperrot.com). Con similar alcance se resalta que “Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe… un interés superior del niño (art. 3 de la CDN), que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores (arts.3º y 9º de la C.D.N.). Debe también recalcarse, que por aplicación del art. 3º de la ley 26.061, ante un conflicto de intereses de los niños frente a otros derechos o intereses igualmente legítimos deben prevalecer los primeros, que como se dijo constituyen el interés superior del niño” (CNCiv., sala F, 27/06/2012, “R. T., L. A. s/ art. 250 C.P.C. –incidente familia-”, R.575.732).

         Conjugados, entonces, los dos principios de fuente constitucional y convencional que deben inspirar la decisión que aquí se adopte, la protección integral de la familia y el interés superior del niño, entiendo que el límite temporal de dos años impuesto por el art. 657 del CCyCN para el otorgamiento de la guarda a un pariente no puede ser aplicado en el caso de autos, en tanto el particular contexto familiar que se analiza no admite la asunción plena de la responsabilidad parental por parte de los progenitores. Tampoco resulta atinado en el caso resolver la situación jurídica de S. M. a través de las figuras de la adopción o la tutela, porque precisamente la guarda constituye una institución intermedia que viene a dar respuesta adecuada a modalidades de familia alternativas muy habituales en nuestro país, donde los niños permanecen bajo el cuidado de un pariente por lapsos de tiempo que resulta imposible predecir, y sin que ello implique la privación de la responsabilidad parental ni el alejamiento permanente de los progenitores.        

         A raíz de lo expuesto, entiendo que en el caso de autos no corresponde aplicar el plazo de dos años previsto por el art. 657, pues su imposición automática resulta contraria a la protección constitucional y convencional que merecen las distintas modalidades familiares y al interés superior del niño.

         II) Sentado lo anterior, desde otra perspectiva, la cuestión sobre el otorgamiento de la guarda a un pariente es examinada con detalle por Mizrahi quien sostiene que la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643) aparentaría tener una mayor amplitud que el otorgamiento de la guarda en los términos del art. 657. Explica que el contenido del primer artículo citado parecería indicar que también se entrega al pariente el cuidado personal del hijo, lo cual se deduciría porque el precepto señala que los padres conservan el derecho de “supervisar la crianza y educación del hijo” y lo regular es que se “supervisa” lo que ejecuta otro, en el caso, la crianza, y mal se puede tomar a cargo ésta sin ocuparse del cuidado personal del niño (Mizrahi, Mauricio, Responsabilidad parental, Astrea, Buenos Aires, 2015, ps.457/458).

         A su vez, el referido autor señala que “de lo delineado se deduce que la persona a quien se delegue el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643), tendría el cuidado del niño más el ejercicio de la responsabilidad parental. De manera diferente, el sujeto que tome a su cargo la guarda del hijo (art. 657), si bien tiene el referido cuidado personal, no ejercería la responsabilidad parental, la cual se mantendría en cabeza de los progenitores. Sin embargo, lo paradójico e incoherente de las soluciones legales es que se admite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental para casos mucho más delicados que para los supuestos en que se entrega en guarda el niño, cuando debió ser a la inversa. En efecto, obsérvese que el ‘otorgamiento de la guarda a un pariente’ tiene un marco de operatividad limitadísimo, pues sólo está previsto ‘en supuestos de especial gravedad’ (art. 657). En cambio, la antes referida delegación tiene un ámbito bastante más amplio, ya que se le admite ‘por razones suficientemente justificadas’ (art. 643). Vale decir, que la transferencia del ejercicio de la responsabilidad parental era la que debía reservarse para los supuestos de especial gravedad, y el otorgamiento de la guarda a un tercero tendría que haberse sustentado en razones suficientemente justificadas” (Mizrahi, Mauricio, Responsabilidad parental…, cit, p. 458).

         A tenor de lo expuesto, comparto la jurisprudencia que considera que la regla de excepcionalidad que establece el art. 657 del CCyC debe interpretarse a la luz del art. 702 inc. d) del mismo ordenamiento en cuanto determina que el ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en las leyes especiales (conf. Juz. Nac. Civ. n° 25, 03/11/2015, “Q., A. A. s/ guarda”, El dial.com).

         En sintonía con ello, y como ocurre en el caso de autos, cabe señalar que la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental responde a aquellas situaciones de hecho en las que los progenitores no pueden ejercer los derechos y deberes parentales por distintas circunstancias enumeradas en la norma. En efecto, la suspensión de la responsabilidad parental opera de pleno derecho en la oportunidad que se detectan las causas que motivan la suspensión y hasta tanto aquellas no sean removidas.

         En armonía con ese espíritu protector y en el supuesto en que se haya dispuesto un método alternativo de convivencia para la persona menor de edad -alejado de sus progenitores y permaneciendo con un tercero -se torna necesario dar una acabada respuesta a los alcances que implica el cuidado personal a favor del guardador designado (conf. Juz. Nac. Civ. n° 25, 03/11/2015, “Q., A. A. s/ guarda”, El dial.com).

         En ese esquema, teniendo en consideración las particularidades de la historia de vida de S.M.S.S, el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su abuela E. B. S. desde hace años (de la que dan cuenta las extensas constancias de autos), la circunstancia de que convive con la nombrada, sumado a la imposibilidad actual de los progenitores de hacerse cargo de su crianza, entiendo que a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo, resulta beneficioso suspender el ejercicio de la responsabilidad que detentan sus progenitores y transferir este ejercicio a la guardadora. Esta solución es la que estimo más apropiada para concretar el interés superior de la niña.

         III. En consecuencia, a tenor de la conformidad prestada precedentemente por el Sr. Defensor de Menores, RESUELVO: 1) Declarar inaplicable al caso el plazo previsto por el art. 657 del CCyCN y prorrogar la guarda de S. M. S. S. (DNI…) a favor de E. B. S. (DNI …), hasta nueva orden judicial en contrario. 2) Asimismo, con carácter de medida cautelar, se declara transitoriamente la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental de M. M. S. y J. A. S. respecto a su hija S. M. S. S., confiriéndolo a la guardadora designada en autos. 3) Notifíquese, y al Sr. Defensor Público de  Menores e Incapaces en su despacho.-

MARÍA VICTORIA FAMÁ

JUEZA

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