J., T. A. c/ V., N. Z. s/DESALOJO: OTRAS CAUSALES (SENTENCIA NO FIRME)
Buenos Aires, 23 de octubre de 2020.-
Estos autos caratulados “J.,
T. A. c/ V., N. Z. s/DESALOJO”,
para el dictado de la sentencia de lo que resulta;
Y CONSIDERANDO:
I.- Se presenta fs.79/81 el Sr. T. A.
J. en su carácter de titular del inmueble cuyo deshaucio se pretende, y
promueve demanda de desalojo contra la Sra. V. N. Z. y eventuales subocupantes
del bien sito en la calle … de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Acompaña
certificado de dominio donde consta la titularidad del bien y supuesta
simulación financiera del crédito hipotecario de fecha 1º de agosto del 2007
que contrajo siendo titular del préstamo otorgado por el Banco …, mediante el
cual dice que adquirió en carácter de bien propio el inmueble referido.
Manifiesta que contrajo matrimonio
con la demandada con fecha 14 de noviembre de 2008, siendo el inmueble la sede
del hogar conyugal. Que el 9 de marzo del 2018 se decretó el divorcio entre las
partes, que se encuentra abonando todos los gastos de la vivienda sin poder
acceder a ella, y que de la unión con la demandada no ha habido descendencia,
indicando que tampoco habitan actualmente en el inmueble personas menores de
edad.
Corrido
el traslado de la demanda a fs. 23 –a la que se da trámite sumarísimo- se
presenta la Sra. V. (ver escrito digitalizado a fs.79/81) oponiendo excepción
previa de falta de legitimación pasiva y contestando en forma subsidiaria la
demanda instaurada pidiendo su rechazo.
Argumenta que la acción de
desalojo planteada no es procedente ya que su situación no encuadra en las
previsiones del art. 680 del Código Procesal, porque no es locataria,
sublocataria, tenedora precaria, ni intrusa. Entiende que es condómina del
inmueble del que se la intenta desalojar, ya que el bien motivo del litigio ha
sido adquirido durante la vigencia de la comunidad de ganancias. Ello así
porque cuando se abonó la primera cuota del crédito ya hacía tres años que
había contraído matrimonio con el actor, lo que a su parecer demuestra que el
bien es ganancial y, en consecuencia, no puede ser considerada legitimada
pasiva del pleito.
Por el otra parte, en forma
subsidiaria rechaza la demanda de desalojo, negando cada una de las
afirmaciones del Sr. J., con excepción de la celebración del matrimonio y que
de dicha unión no hubo descendencia.
Tras el resultado negativo del intento la suscripta para
conciliar a las partes (ver acta obrante a fs.70) se proveen a fs.71 las
pruebas ofrecidas por las partes, consistentes en prueba documental,
instrumental y testimonial ofrecida por la parte demandada, que luego es
desestimada a fs.78.-
II. Para poder decidir o determinar una
posición adecuada en el pleito, procederé a tratar las cuestiones expuestas en
relación a la prueba ofrecida y rendida en autos de acuerdo a los principios de
la sana crítica, de observancia obligatoria para la suscripta (art. 386 del
CPCC).
A tenor de ello, debo resaltar
primeramente –conforme lo reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los
jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones
de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia
para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.).
En su mérito, no habré de seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones
sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en sentido análogo, es dable
destacar que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN,
Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83; 302:676; 303:235;
307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor
convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En
otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama
“jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho
Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente trascendentes”
como los denomina Calamandrei (conf. Calamandrei, Piero, “La génesis lógica de
la sentencia civil" en Estudios sobre el proceso civil, Ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
III.-Por
otra parte, corresponde recordar que nuestro Máximo Tribunal ha
expresado desde hace años que de acuerdo con el principio iura novit curia (“el derecho lo sabe el juez”), los jueces y
juezas tienen el deber de dirimir los conflictos litigiosos según el derecho
vigente aplicable a cada caso, con prescindencia de los fundamentos que enuncien
las partes. La aplicación del derecho y calificación jurídica de los hechos
resulta independiente de las normas invocadas por los litigantes, puesto que
las personas que ejercen la magistratura no pueden ser determinadas por las
normas, errores u omisiones de las partes (conf. fallos 249-581; 253-446;
254-38; 261-193; entre muchos otros).
Tras
la aclaración precedente, habré de abocarme en primer lugar a la excepción de
falta de legitimación pasiva interpuesta en forma previa por la demandada.
La
legitimación para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir una
sentencia favorable respecto del objeto litigioso, que en la mayoría de los
casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (Colombo,
Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1969, t. III, p. 241).
En particular la legitimación pasiva indica que los
emplazados son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir la
calidad de demandados en el presente proceso; esto es, son lo que tienen la
aptitud para estar en juicio en tal condición; y ello es así por mediar una
identidad entre ellos y los sujetos pasivos de la relación sustancial
controvertida (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2,
ps. 210/211).
En general se entiende que hay falta de legitimación para
obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente
habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia
concreta sobre la que versa el proceso. Desde un concepto más amplio, se ha
dicho que mediante la excepción de falta de legitimación puede denunciarse, no
sólo que los sujetos no son los titulares de la relación jurídica sustancial en
la que se funda la pretensión, sino también que el actor carece de un interés
jurídico tutelable, o que no concurre, respecto de quien se presenta como
sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter,
por ejemplo, el de ser acreedor de la persona cuyos derechos pretende hacer
valer a través de la acción subrogatoria o que mediando litisconsorcio
necesario, la pretensión no ha sido interpuesta por o frente a todos los
sujetos procesalmente legitimados (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal
Civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, www.abeledoperrot.com, n°
2509/001117; Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A. -dir.-, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, t. 6, ps.
779 y 780).
En el caso de autos no se presenta un supuesto de falta de
legitimación activa.
En efecto, tal como surge del expediente conexo “J., T. A, C/
V., N. Z. S/ DIVORCIO (n° …), las partes celebraron matrimonio el día 14 de
noviembre del 2008, decretándose sentencia de divorcio con fecha 9 de marzo del
2018. Conforme las actas obrantes a fs.55 y 71 de dichos autos, las partes no
han podido acordar respecto de los efectos derivados de la disolución del
matrimonio, encontrándose sin resolver hasta el momento la liquidación de la
comunidad de bienes.
El inmueble cuyo uso aquí se debate fue la sede del hogar
conyugal -cuestión corroborada por ambas partes-, pero su calificación como
propio o ganancial exige el dictado de la sentencia respectiva en el proceso de
liquidación de la comunidad de bienes que ni siquiera ha sido iniciado. Por tal
razón, no puedo expedirme en esta instancia sobre el carácter del bien pues
ello implicaría un inadmisible prejuzgamiento.
De
todos modos, la calificación del bien resulta irrelevante en esta instancia en
tanto la discusión aquí planteada se limita a la atribución del hogar conyugal,
que debe analizarse en los términos de los arts. 443 a 445 del Código Civil y
Comercial (en adelante CCyC).
Por
lo expuesto, corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación
pasiva interpuesta por la demandada y tratar el tema de fondo debatido, más no
como una acción de desalojo, sino como un proceso destinado a dilucidar la
atribución del hogar sobre la base de la mentada normativa.
IV.-
Como anticipé, los arts. 443 y 444 del CCyC determinan las pautas para la
atribución de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal. La primera norma
indica que “Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El
juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre
la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se
atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica
más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el
estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que
integran el grupo familiar”. La segunda disposición reza que “A petición de
parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso
del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral…”.
Es decir, la atribución de la
vivienda familiar como efecto del divorcio, sea el inmueble propio o ganancial,
no enerva la posibilidad de fijar una compensación a favor del otro ex cónyuge,
pero el juez deberá obrar con mayor cautela y ponderar las pautas que fija el
art. 443 del CCyC a fin de establecer la procedencia.
En efecto, el derecho a la vivienda
es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos
económicos, sociales y culturales y se encuentra reconocido en el texto
histórico de nuestra Carta Magna (art. 14 bis) y en los instrumentos de
derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (ver Declaración de los
Derechos del Hombre (art. 25); el PIDESC (art. 11.1); la CEDAW (art. 14.2); la
CDN (art. 27.3) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial (art. 5, inc. e.iii)). Es por ello que el
Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, protección
que se materializa en dos momentos: por un lado, en el acceso equitativo a una
vivienda digna, que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo
familiar; y, por el otro, en el amparo de la vivienda ya adquirida, sea en
propiedad o por cualquier otro medio legítimo –locación, usufructo, posesión,
etc.-.
Tratándose el derecho de acceso a
la vivienda de un derecho humano que le corresponde a toda persona por su
condición de tal, resulta entendible que la atribución de la vivienda familiar
con posterioridad al divorcio esté comprendida entre los efectos que integran
el piso mínimo de protección (conf. Krasnow, Adriana N., Tratado de Derecho
de Familia, Relaciones Personales y Patrimoniales de Pareja, La Ley, Buenos
Aires, 2015, p. 482).
Así se ha resuelto que “este
derecho a la atribución del uso temporal de la vivienda familiar —esto es, del
inmueble en que se encontraba asentado el hogar conyugal al momento del cese de
la convivencia entre los esposos— resulta ser un derecho personalísimo, y como
tal inajenable e intransmisible, propio de las relaciones familiares y de
naturaleza asistencial —lo que no impide que los cónyuges voluntariamente
acuerden y constituyan un derecho real de uso o habitación respecto de la
vivienda (conf. arts. 1887 incs. i) y j), 1888, 2154 y cc del Código Civil y
Comercial)…” (C. Apel. Civ. Y Com., Azul, 13/12/2016, “B. A. C. c. C. M. S. s/
divorcio (art. 214 inc. 2 C.C.)”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/85216/2016).
En este sentido, el CCyC ha
mejorado la protección emergente de los arts. 211 (con relación al cónyuge
inocente) y 1277 (con respecto a los hijos menores de edad e incapaces) del CC
derogado, pues en el marco de un sistema de divorcio incausado, recurriendo
como fuente al art. 96 del Código Civil español, otorga una protección que no
sólo es independiente del carácter propio o ganancial del bien (cuestión ya
reconocida por la anterior normativa) sino que además no condiciona la atribución a la existencia de
hijos menores de edad o con capacidad restringida bajo el cuidado del ex
cónyuge.
El inmueble puede ser propio de uno
de los cónyuges o en condominio entre ambos, ganancial de titularidad de uno de
los cónyuges o en condominio entre ambos o tratarse de un inmueble alquilado.
En cualquiera de estos casos, la atribución se definirá en función de la
necesidad habitacional que atraviese a uno de los cónyuges, originando una
restricción en el derecho de dominio si el uso se adjudica al cónyuge no
titular.
El resultado de la decisión judicial dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso, que no pueden ser estipuladas de
antemano como pautas estándar o prefijadas. De entenderlo de otro modo puede
arribarse a conclusiones injustas, que pueden no compadecerse con los intereses
que están en juego (conf. Krasnow, Adriana, Tratado de Derecho de Familia…cit.,
t. I, p. 487).
Existe para el derecho un interés de
dimensión familiar, que deriva de la suma de intereses, o preocupaciones
recíprocas que normalmente deben existir entre los miembros que componen la
familia. La existencia de este interés es el que justifica la normativa
relativa a la protección habitacional. Así, se habla de lineamientos o de
pautas a tener en cuenta a la hora de la toma de la decisión por parte del
magistrado, sin perder de vista que debe primar la valoración conjunta de todas
las circunstancias presentadas (conf. Rivera, Julio César (dir.)- Medina,
Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo
II, Artículos 401 a 723, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 91).
En este sentido se ha subrayado que
“el problema de la vivienda se agudiza durante las crisis familiares (nulidad,
divorcio, separación). Determinar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de
la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión entre los bienes (regidos
por los principios de los derechos reales y personales) y las exigencias
familiares (dominadas por el Derecho de Familia) representa uno de los puntos
cruciales a la hora analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes
matrimoniales...” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 225).
En el particular caso de autos -como anticipé- de las
constancias de las actuaciones conexas surge que se dictó sentencia de divorcio
entre las partes, sin que pudieran arribar a acuerdo alguno respecto de las
cuestiones derivadas de la disolución del matrimonio, entre las que se
encuentra la atribución del hogar conyugal.
Por otra parte, en los autos “V., N. Z. C/ J., A. T. S/
DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR” (n° …) en trámite por ante el Juzgado en lo
Civil nº … -que no han sido remitidas- se habría decretado hace tres años la
exclusión del Sr. J. del inmueble sito en la calle …, en el marco de una
situación de violencia de género.
Finalmente, la demandada presenta constancia de certificado
de discapacidad y credencial extendidos por el Ministerio de Salud de esta
Ciudad con vencimiento en el año 2023. Asimismo, a efectos de probar el extremo
que invoca, acompaña informe de la Historia Clínica del año 2019 de ... firmado
por un especialista en psiquiatría donde consta que padece un trastorno
depresivo recurrente con primera crisis en al año 2016 derivada en internación
y con antecedentes de ACV en el año 2015 e hipertensión. Que a partir de la
internación no recuperó la funcionalidad, impidiéndole dicha circunstancia
desempeñarse laboralmente, a pesar de los tratamientos farmacológicos.
Como consecuencia de ello, de decretarse su exclusión del
inmueble que fuera la sede del hogar conyugal, se la colocaría frente a la
extrema dificultad de obtener ingresos suficientes para afrontar el costo de
una nueva vivienda y sostener los tratamientos que exige el cuidado de su
delicada salud.
Su situación encuadra claramente en el supuesto del inciso b)
del citado art. 443 del CCyC, pues se trata de la persona que está en una
situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios, así como en el inciso c) que determina entre los elementos de
relevancia para resolver, el estado de salud y edad de los cónyuges,
aspectos íntimamente relacionados, puesto que es lógico que se encuentre en una
situación económica más desventajosa para proveerse por sí una vivienda la
persona cuyo estado de salud es precario.
Más allá de lo expuesto, la
cuestión debe ser examinada desde la obligada perspectiva de género que el legislador ponderó en
sendas disposiciones del CCyC, en los términos previstos por el art. 3 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y
en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre”.
El género, como categoría social y
analítica, es una de las contribuciones teóricas más significativas del
feminismo contemporáneo y surgió para explicar las desigualdades entre hombres
y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de identidades. Lo
femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación mutua, cultural e
histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría
transdisciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos
y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los
sexos en cada momento histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana B.,
“Estudios de género/ Perspectivas de género” en Diccionario de estudios de género y feminismos, 2da. ed., Susana
Beatriz Gamba –coordinadora-, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 121).
En este sentido, citando a Stoller,
el género se refiere a “grandes áreas de la conducta humana, sentimientos,
pensamientos y fantasías que se relacionan con los sexos pero que no tienen una
base biológica” (Stoller, Robert, Sex and
gender, Science House, New York, 1968, p. 7). Así también, en palabras de
Benhabib, se concibe que “El sistema sexo/ género es el modo esencial, no
contingente, en que la realidad social se organiza, se divide simbólicamente y
se vive experimentalmente. Entiendo por sistema de género/ sexo la constitución
simbólica y la interpretación socio- histórica de las diferencias anatómicas
entre los sexos” (Benhabib, Seyla, “El otro generalizado y el otro concreto:
controversia Kolhberg- Gilligan y la teoría feminista”, en Teoría feminista y teoría crítica, Seyla Benhabib y Drucilla
Cornell –editoras-, Alfons el Magnánim, Valencia, 1990, p. 125).
Desde esta perspectiva, resulta
necesario distinguir entre “sexo” y “género”, aunque sin dejar de advertir que
esta distinción no es tan tajante como se creía en los inicios de las teorías
feministas, ya que actualmente existe consenso en observar que lo que se
entiende por sexo también es construido socialmente. Tan es así que debe
notarse –aún excediendo los límites de esta resolución- que esta diferenciación
tradicional feminista entre el sexo como un elemento de la naturaleza y el género
como una construcción cultural ha sido puesta en jaque en las últimas décadas
por varios autores, incluso por una de las más célebres feministas, la
norteamericana Judith Butler, principalmente en sus obras El género en disputa, Paidós, Buenos Aires, 1990, y Cuerpos que importan. Sobre los límites
materiales y discursivos del “sexo”, 2da. ed., Paidós, Buenos Aires, 2008.
Sin perjuicio de lo expuesto, a fin
de seguir con el hilo conductor de la presente resolución, puede decirse que el
sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de
la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles o
elementos que no siempre coinciden entre sí. De ahí que los expertos en la
materia suelen referirse al sexo cromosómico, al gonádico, al genital, al
hormonal, al anatómico, al fisiológico y al neurohormonal. El género, en
cambio, alude a la significación social que se hace de estos niveles o
elementos. En consecuencia, las diferencias anatómicas entre hombres y mujeres que
derivan de este proceso pueden y deben
distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los
sexos individualmente constituidos.
Al respecto, observaba con agudeza
Simone de Beauvoir en su obra El segundo
sexo, que “No se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico,
psíquico o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la
hembra humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto
intermedio entre el macho y el castrado al que califica de femenino. Únicamente
la mediación de otro puede constituir a un individuo como un Otro. En tanto que existe para sí, el
niño podría concebirse como sexualmente indiferenciado. Entre las chicas y los
chicos, el cuerpo es al principio la irradiación de la subjetividad, el
instrumento que efectúa la comprensión del mundo: a través de los ojos, de las
manos, y no de las partes sexuales, ellos aprehenden el Universo” (Beauvoir,
Simone de, El segundo sexo,
Sudamericana, Buenos Aires, 2da. ed., 2005, p. 207). Así, el género, “no es un
término que viene a sustituir al sexo, es un término para darle nombra a
aquello que es construido socialmente como algo que ser percibe como dado por
la naturaleza” (Facio, Alda y Fries, Lorena, “Feminismo, género y patriarcado”,
en Género y derecho, Alda Facio y
Lorena Fries –editoras-, LOM ediciones, La Morada, Santiago de Chile, 1999, p.
40).
Esta distinción permite, en
consecuencia, comprender que el concepto de género se acuña para explicar la
dimensión social y política que se ha construido sobre el sexo. Sin esta
diferenciación, es difícil entender la subvaloración de todo lo femenino o que
los roles y características que se le atribuyen a cada sexo, aunque se basaran
en diferencias biológicas, no son una consecuencia ineludible de tales
diferencias y que, por lo tanto, pueden ser transformadas. En otras palabras,
“ser mujer no significa sólo tener un sexo femenino, también significa una
serie de prescripciones normativas y de asignaciones de espacios sociales asimétricamente
distribuidos. Históricamente, esa normatividad ha desembocado en los papeles de
esposa y madre en el ámbito privado- doméstico, cuya característica más visible
ha sido el carácter no remunerado de todo este trabajo de reproducción
biológica y material. De esta forma, puede observarse, en primer lugar, que la
categoría de género tiene como referente un colectivo, el de las mujeres. Y en
segundo lugar, que sobre esa marca anatómica de los individuos de ese
colectivo, el sexo, se ha construido una normatividad que desemboca en un
sistema material y simbólico traducido políticamente en subordinación femenina”
(Cobo, Rosa, “El género en las ciencias sociales”, en Género, violencia y derecho, Patricia Laurenzo- María Luisa
Maqueda- Ana Rubio –coordinadoras-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p.
35).
En definitiva, como
resalta la feminista francesa Françoise Héritier, esta subordinación o
desigualdad “no es un efecto de la naturaleza. Ella fue instaurada por la
simbolización desde los tiempos inmemoriales de la especie humana, a partir de
la observación y de la interpretación de hechos biológicos notables. Esta
simbolización es fundadora del orden social y de las discrepancias mentales que
siguen vigentes, aún en las sociedades más desarrolladas. Es una visión muy
arcaica, que sin embargo no es inalterable. Muy arcaica porque depende de un
trabajo de elaboración realizado por nuestros lejanos ancestros durante el
proceso de hominización, a partir de los datos que les proveía su único medio
de observación: los sentidos. Pues las representaciones tienen larga vida, y
funcionan en nuestras mentes sin que necesitemos convocarlas ni reflexionar
sobre ellas. Las recibimos dispersas durante nuestra infancia y las
transmitimos de la misma manera” (Héritier, Françoise, Masculino/ Femenino II. Disolver la jerarquía, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2007, p. 15).
Es entonces la separación
conceptual entre el sexo y el género la que ha permitido entender que ser
hombre o mujer, más allá de las diferencias anatómicas, hormonales o
biológicas, es una construcción social y
no una condición natural. Los roles de género, que se aprenden
fundamentalmente en la infancia a través del proceso de socialización, se
producen y reproducen en la vida cotidiana, en la interacción interpersonal, en
el marco de un sistema que define qué es apropiado y qué no lo es para ellos.
Al hacerlo, se crean y transmiten creencias y expectativas de conducta, modos
en que las personas en interacción se perciben mutuamente y esperan del otro
determinadas conductas, y no otras (conf. Wainerman, Catalina, “Padres y
maridos. Los varones en la familia”, en Familia, trabajo y género. Un mundo
de nuevas relaciones, Wainerman Catalina –compiladora-, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2002, p. 199).
En este contexto, la perspectiva de
género subraya y muestra los procesos culturales que marcan estas
construcciones y comienza a destituir la rigidez de la clasificación masculino/
femenino para abrir procesos interpretativos de estos atributos culturales
(conf. Halperín, Paula y Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de
género”, en Cuerpos, géneros e
identidades. Estudios de historia de género en Argentina, Paula Halperín y
Omar Acha –compiladores-, Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2000, p. 16).
De este modo, en referencia a los
marcos teóricos que deben considerarse en toda decisión judicial, esta
perspectiva implica: a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los
géneros, en general favorables a los hombres como grupo social y
discriminatorias para las mujeres; b) que estas relaciones han sido
constituidas social y culturalmente y son constitutivas de las personas; y c)
que atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones
sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual y religión.
Es que el pasaje de estas
construcciones a través de todo el entramado social, cultural, político y
económico no resulta ajeno al discurso jurídico y judicial que, por el
contrario, se ha instituido desde antaño como un factor determinante en la
constitución de las identidades femeninas y masculinas.
Desde la filosofía del
derecho, han sido los seguidores de la teoría crítica quienes han puesto de
manifiesto con ahínco la íntima relación entre género y derecho.
Entre los críticos nacionales, sin duda Alicia Ruiz fue una
de las pioneras en auscultar esta relación al observar que “El derecho nos
constituye, nos instala frente a otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por
el orden de lo jurídico no existimos, y luego sólo existimos según sus
mandatos… Los seres humanos no son sujetos de derecho sino que están sujetados
por él. Este discurso del orden monta un escenario donde el sujeto tiene un
papel protagónico. El derecho interpela al mismo sujeto que constituye y, de
este modo, la estructura ficcional del discurso mantiene su propia integridad…
Se nombra a los individuos como sujetos específicos, se los releva por algunas
de sus cualidades o ‘atributos’, y sólo excepcionalmente se los alude como
sujetos en general. Cada interpelación está orientada hacia cierto tipo de
individuos que, supuestamente, están constituidos como sujetos (mayores/
menores, hombres/ mujeres, buen padre de familia/ mujer honesta, delincuente/
víctima, padres/ hijos, causante/ heredero). La pluralidad de interpelaciones
(siempre parciales) sostiene la ficción de la constitución ‘previa’ del sujeto”
(Ruiz, Alicia, “La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las
mujeres”, en El Derecho en el Género y el
Género en el Derecho, Birgin, Haydée –compiladora-, Biblos, Buenos Aires,
2000, ps. 24 y 25).
Así también, la norteamericana Judith
Butler, se ha referido de manera expresa a la interconexión existente entre las
normas -en sentido amplio- y el género o, en otras palabras, al modo en que las
normas instituyen cómo son o deben ser las mujeres y los hombres. Al respecto
nos dice que “Surge simplemente de la doble verdad de que, aunque necesitamos
normas para vivir, y para vivir bien, para saber en qué dirección transformar
nuestro mundo social, también estamos constreñidas por las normas de manera que
a veces nos violentan por lo que, por razones de justicia social, debemos
oponernos a ellas. Quizá aquí hay una confusión, ya que muchas personas dirán
que la oposición a la violencia se debe hacer en nombre de la norma, una norma
de la no- violencia, de respeto, una norma que rige o impone el respeto por la
vida. Pero considerar que la normativa tiene ese doble significado. Por un lado
se refiere a los objetivos y aspiraciones que nos guían, los preceptos por los
que estamos obligados a actuar o hablar entre nosotras, las presuposiciones
comúnmente adoptadas que nos orientan, y que dan dirección a nuestras acciones.
Por otro lado, la normativa se refiere al proceso de normalización, la manera
en que ciertas normas, ideas e ideales que influyen sobre la expresión de la
vida proporcionan criterios coercitivos para ‘hombres’ y ‘mujeres’ normales. En
este segundo sentido, vemos que son las normas las que gobiernan la vida
‘inteligible’, hombres ‘reales’ y mujeres ‘reales’, y que, cuando incumplimos
estas normas, no queda claro si aún estamos vivas o deberíamos estarlo, si
nuestras vidas son valiosas, o podemos hacer que lo sean, si nuestros géneros
son reales, o pueden ser considerados como tales” (Butler, Judith, “La cuestión
de género”, en Butler, Judith- Laclau, Ernesto- Zizek, Slavoj, Contingencia,
hegemonía, universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 8).
Por su parte, Carol Smart, concluye de manera tajante: “el
derecho tiene género”. Esta noción, “no nos exige fijar una categoría ni un
referente empírico Varón o Mujer” sino que “implica la posibilidad de empezar a
ver cómo el derecho insiste sobre una versión específica de la diferenciación
de género” y “sólo puede pensar un sujeto dotado de género”. Desde este
enfoque, “es posible deconstruir el derecho como dotado de género tanto en su
conceptualización como en su práctica, pero también es posible ver que el
derecho opera al modo de una tecnología de género. Es decir que podemos comenzar
el análisis del derecho como proceso de producción de identidades de género
fijo en vez de analizar su aplicación a sujetos que ya poseían un género”. En
estos términos, el derecho se erige como una “estrategia creadora de género”.
Estas estrategias son muchas y variadas. Así, por ejemplo, “En el discurso
jurídico, la prostituta es construida como mala mujer, pero al mismo tiempo se
erige como el epítome de la Mujer en contraposición al Hombre, porque es lo que
cualquier mujer podría ser, y porque representa una tortuosidad y un
libertinaje surgidos de su forma corporal (que se supone naturalmente dada),
mientras que el hombre permanece inofensivo” (Smart, Carol, “La teoría
feminista y el discurso jurídico”, en El
derecho en el género…, cit., ps. 39/41 y 43/44).
En el escenario local, otra feminista, Haydée Birgin, se
preguntaba por los modos en que el discurso jurídico construye el concepto de
género y opera a partir de esta construcción, para considerar el derecho “como
un proceso de producción de identidades
fijas, en lugar de analizar simplemente la aplicación del derecho a sujetos
que ya tienen género (conf. Birgin, Haydée, “Introducción” a El derecho en el género…, cit., p. 9).
En definitiva, juzgar con perspectiva de género nos impone
ser conscientes de esta necesaria articulación entre género y derecho o, mejor
dicho, entre el sistema de género y las distinciones y categorías que reproduce
y refuerza el discurso jurídico normativo y judicial.
En el caso de autos, juzgar con perspectiva de género implica
reconocer que existe una dicotomía central entre el mercado -que estructura
nuestras vidas productivas- y la familia -que estructura nuestras vidas
afectivas-. La libertad de mercado se basa en la ideología igualitaria,
combinada con una ética individualista; mientras que la familia privada combina
una ideología jerárquica con una ética altruista. La interacción entre estas
dos ideologías ha provocado una reforma de la familia que parece excluir la
jerarquía pero, en verdad, crea una igualdad falsa que disimula las reales
diferencias de poder entre hombres y mujeres (conf. Olsen,
Frances, “The Family and the Market”, en Harvard Law Review, vol. 96, N°
7, p. 1497).
La dependencia económica de las esposas frente a sus maridos
es uno de los mecanismos centrales mediante los cuales se subordina a las
mujeres en la sociedad.
Pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la
mayoría de las familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga de
las tareas domésticas, aun cuando desempeñan alguna actividad externa (muchas
veces subordinada a aquéllas). Esta división el trabajo (explícita o implícita)
puede funcionar de manera adecuada en la medida en que responda a un proyecto
familiar común. Pero cuando sobrevive el divorcio, el proyecto se frustra, el
equilibrio se rompe y no tiene posibilidad de desempeñarse en tareas laborales
en igualdad de condiciones que su ex cónyuge.
Como bien se afirma, el dinero no se agota en su definición
económica, no es sólo una moneda de cambio. Más bien es un gran delator que
encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor. Pero, por sobre todo,
encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura rigen la relación
entre géneros. Es también un transmisor activo de condicionamientos y un
perpetuador de prejuicios. El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa asignación
es una presencia invisible que condiciona el comportamiento de hombres y
mujeres. Influye en la manera de concebir lo masculino y lo femenino, legitima
actitudes protagónicas de hombres y condiciona a la marginación y la
dependencia a las mujeres. Esta asignación es uno de los pilares que consolida
un modelo de relación entre los sexos que restringe la solidaridad. Un modelo
caracterizado por el imperio de jerarquías, la imposición mutua de poderes
(conf. Coria, Clara, “La división sexual del dinero y la sociedad conyugal”,
RDF n° 4, 1990, p. 23 y ss.).
Por todo lo expuesto, normativa y jurisprudencia citadas,
sumado a la perspectiva de género que se impone para fallar en el caso, estimo
que corresponde desestimar la demanda y atribuir el uso de la vivienda que
fuera sede del hogar conyugal a la Sra. Vera.
V.-
En cuanto al plazo de atribución de la vivienda, teniendo en cuenta los
intereses en juego y el debate entre las partes acerca de la calificación del
bien inmueble, considero conveniente otorgar el uso hasta tanto se resuelva la
liquidación de la comunidad de bienes que oportunamente se inicie a tales
fines. Llegado tal momento, se analizará si procede o no extender este uso y,
en su caso, por qué plazo y bajo qué modalidad.
VI.- Por todo lo cual, RESUELVO:
1) Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la
demandada. 2) Desestimar la demanda de
desalojo incoada por el Sr. A. T. J. contra la Sra. N. Z. V. 3) Atribuir el uso
de la vivienda de la calle … de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la aquí
demandada, hasta que se encuentre firme la sentencia de liquidación de la
comunidad de bienes del proceso que oportunamente se inicie a tales fines.
Llegado tal momento, se resolverá si procede extender o no este uso y, en su
caso, por qué plazo y bajo qué modalidad. 4)
Con costas al vencido (conf. arts. 68 y 69, CPCC). 5) Regúlense los
honorarios … (conf. arts. 14; 16; 19; 20; 29 y cc. de la ley 27.423). 6)
Notifíquese, regístrese y oportunamente archívense las actuaciones.-
MARÍA
VICTORIA FAMÁ
JUEZA
Comentarios
Publicar un comentario