LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES, CALIFICACIÓN, FRUTOS DE BIENES PROPIOS, NO APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN, PERSPECTIVA DE GÉNERO, PARTICIPACIONES PROPIAS EN SOCIEDADES, DIVIDENDOS NO DISTRIBUIDOS, RECOMPENSAS, ACTUALIZACIÓN DE LAS RECOMPENSAS, IEN PROPIO POR SUBROGACIÓN REAL
JUZG. NAC. CIV. N° 92, 29/03/2021, “M. L. N. E. C/ D. B. E. s/LIQUIDACION DE REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES” (SENTENCIA NO FIRME)
Buenos Aires, Marzo 29 de 2021.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “M. L. N. E. C/ D. B. E. s/LIQUIDACION DE REGIMEN DE
COMUNIDAD DE BIENES” nº XXX, en estado de dictar sentencia, de cuyas
constancias
RESULTA:
a) A fs. 3/11 se presenta la Sra. N. E. M. L., y promueve demanda de
liquidación de la comunidad de ganancias contra el Sr. E. A. D. B..
Indica en primer término que contrajo matrimonio con el demandado el
08/09/1982.
Denuncia que componen el activo de la comunidad los siguientes bienes:
a) Los alquileres pagados al demandado por F. S.A. por la locación del
inmueble de su titularidad sito en San Martín xxx, Comodoro Rivadavia, Chubut desde
el año 2006 hasta el 23/09/2009, fecha en que se notificó al demandado la demanda
de divorcio y quedó disuelta la comunidad. Señala que dicho alquiler asciende a
la suma aproximada de US$20.000 mensuales que el demandado nunca aportó a los
gastos del matrimonio y conservó para sí desde el año 2006, lo que totaliza la
suma de US$800.000;
b) el galpón sito en Km. XXX, Comodoro Rivadavia, Chubut;
c) los dividendos y rentas de la sociedad C. S.A.;
d) los dividendos y rentas de la sociedad L. D. C., Villa Langostura;
e) las eventuales rentas del inmueble sito en Paseo Colón XXX (esquina EEUU,
CABA);
f) las imposiciones bancarias y fondos de inversión realizados por el
demandado en forma inconsulta con fondos gananciales;
g) los alquileres de los inmuebles sitos en San Martín XXX pisos 1º A y
B de Comodoro Rivadavia, Chubut;
h) los alquileres del local sede de la sociedad C. S.A. Venta de Bazar y
Artículos del Hogar, sito en Belgrano XXX, Comodoro Rivadavia, Chubut;
i) las rentas de los fondos gananciales depositados en el Fondo Pionero
fondo común de inversión de Macro Fondos;
j) los alquileres del inmueble sito en Pueyrredón CCC de CABA;
k) toda otra renta que se detectare en la investigación judicial que se
solicita a tales fines.
Por otra parte, señala la existencia de recompensas a su favor por los
siguientes rubros:
a)
la liquidación y realización de la
sociedad M. hermanos;
b)
la pensión de su primer marido;
c) los alquileres de departamentos que tiene en condominio con su hijo
de sus primeras nupcias en CABA y en Comodoro Rivadavia;
d) la venta de acciones cotizadas en Chile y Argentina heredadas de su
padre;
e) la mitad de los alquileres de F. por el local sito en Comodoro
Rivadavia;
f) la mitad de todos los producidos de los bienes propios del demandado
que no aportó al matrimonio;
g) la renta de depósitos propios en dólares.
Por lo expuesto, solicita se haga lugar a la demanda, con costas. Funda
en derecho, acompaña documental y ofrece prueba.
b) A fs. 18 se imprime al presente el trámite ordinario y se da traslado
de la demanda.
A fs. 35/38 se presenta el Sr. E. A. D. B. y contesta demanda.
Tras la negativa de rigor, expresa que la comunidad de ganancias del ex
matrimonio se encuentra integrada por el siguiente activo:
a) los dos tercios indivisos del inmueble “C.” sito en Punta del Este,
Uruguay, hasta la concurrencia del valor que la actora demuestre que aportó
como resultado de la venta de un bien propio;
b) las rentas de los fondos depositados en Fondo Pionero fondo común de
inversión de Banco Macro;
c) una lancha Crest Liner con su remolque de aluminio, que desconoce dónde
se encuentra, cuya documentación está en poder de la actora;
d) un ciclomotor de procedencia China adquirido en Uruguay, cuya
documentación está en poder de la actora;
e) una moto marca Susuki XXX, cuya documentación está en poder de la actora.
En cuanto a los alquileres aportados por F. S.A., indica que fueron
destinados a cubrir gastos de la comunidad y consumidos.
Con relación al galpón sito en el Km. XXX de Comodoro Rivadavia -sic- señala
que se trata de un bien cuyo 70% indiviso es propio por donación de su madre.
Refiere que dicho bien no produce rentas y los gastos e impuestos fueron
abonados por él.
Con respecto a los dividendos y rentas de la sociedad C. S.A., subraya
que es titular del 98% del paquete accionario por sucesión de sus progenitores.
Por otra parte, advierte que la sociedad L. D. C. de Villa Langostura no
produce ganancia alguna.
Observa que el inmueble sito en Paseo Colón XXX es un terreno baldío de
titularidad de C. S.A. y no genera rentas de ningún tipo. Lo mismo ocurre con
el inmueble sito en Belgrano XXX de Comodoro Rivadavia sede de C. S.A. Venta de
bazar y artículos para el hogar, que no genera renta por alquileres.
Niega la existencia de imposiciones bancarias y fondos de inversión con patrimonio
ganancial.
En cuanto a las supuestas rentas de los departamentos sitos en San
Martín XXX de Comodoro Rivadavia, aclara que en el departamento “A” vivió su
madre hasta su fallecimiento y luego estuvo vacío; y que en el departamento “B”
vivió él mismo desde la celebración del matrimonio hasta el mes de diciembre de
1989, momento en que se produjo la primera separación entre los cónyuges.
Agrega que nunca fue alquilado.
Finalmente, con respecto a la situación del inmueble sito en Pueyrredón XXX
5º piso de esta Ciudad, relata que se trata de un bien propio donde reside
desde que regresó de Punta del Este por la ruptura de la relación conyugal.
Por lo expuesto, solicita el rechazo de las pretensiones de la actora no
consentidas y se liquide la comunidad conforme lo indica. Funda en derecho, y
ofrece prueba.
A fs. 69 se sustancian las pretensiones introducidas por el demandado,
las que son contestadas por la actora a fs. 71/72.
En cuanto a la lancha Crest refiere que nunca tuvo documentación en su
poder porque fue adquirida y utilizada por el demandado. Que fue abandonada por
el Sr. D. B. cuando partió a Punta del Este tras la separación del matrimonio y
desconoce dónde se encuentra. Que tras todos estos años probablemente sea
chatarra.
Con relación al ciclomotor chino, afirma que estaba destruido ya antes
de la partida del demandado a Punta del Este y que es una chatarra que pone a
su disposición si lo desea. Lo mismo manifiesta con respecto a la moto Suzuki.
Finalmente, en lo concerniente al inmueble de Punta del Este, sostiene
que se trata de un bien propio, por cuanto lo recibió de su cónyuge en primeras
nupcias fallecido y que adquirió dos tercios indivisos con el producido de una
venta de un campo de carácter propio sito en Entre Ríos.
c) Tras sendos intentos conciliatorios, a fs. 126 se celebra la audiencia
fijada a fs. 69 en los términos del art. 360 del CPCCN, en la que no se arriba
a acuerdo alguno. Como consecuencia de ello, se abre la causa a prueba y a fs. 127
se provee la prueba ofrecida por las partes.
A fs. 729 se certifica sobre la prueba producida y se ponen los autos para
alegar, ejerciendo tal derecho la parte actora a fs. 918/927 y la parte
demandada a fs. 915/917.
A fs. 780 se ordenan medidas para mejor proveer previo al dictado de la
sentencia.
A fs. 914 se llaman AUTOS PARA SENTENCIA, providencia que se encuentra
consentida,
Y
CONSIDERANDO:
I. Para poder
decidir o determinar una posición adecuada en el pleito, procederé a tratar las
cuestiones expuestas con relación a la prueba ofrecida y rendida en autos de
acuerdo a los principios de la sana crítica, de observancia obligatoria para la
suscripta (art. 386 del CPCCN).
A tenor de ello, debo resaltar primeramente –conforme lo reiterado por
nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a analizar todas
y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que
sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304;
262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de seguir a las partes
en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean
conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación
del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime
apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526;
300:83; 302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que
produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito
de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses
Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y
Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente
trascendentes” como los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, “La génesis
lógica de la sentencia civil" en Estudios sobre el proceso civil, Ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
II. DERECHO TRANSITORIO
Aclarado ello, habiendo entrado en vigencia el Código Civil y Comercial
(en adelante CCyC) durante el transcurso de este proceso, corresponde
liminarmente que me expida acerca del derecho aplicable a la presente controversia.
Los problemas del derecho transitorio se producen cuando un hecho, acto,
relación o situación jurídica se prolonga en el tiempo durante la vigencia de
dos o más normas. Dicho de otro modo, la dificultad se plantea cuando se trata
de relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino
que duran en el tiempo, o que en su realización o ejecución, liquidación o
consumación demandan tiempo, por lo que en parte al inicio, al concertarse o al
nacer caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las
prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones
o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras
(conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial
a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal- Culzoni, Santa
Fe, 2015, ps. 20 y 21).
Para dar respuesta a esta problemática, el CCyC ha reproducido (con un
mínimo agregado) el art. 3° del CC derogado. Así, el art. 7° del nuevo ordenamiento,
bajo el título “Eficacia temporal”, dispone que “A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean
o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo”.
El art. 3° del CC tuvo su origen en una ponencia presentada por
Guillermo Borda en el III Congreso de Derecho Civil celebrado en Córdoba en
1961, con la única variante referida a las normas supletorias, que no figura en
la recomendación pero sí en el texto aprobado por la ley 17.711. Borda se
inspiró en las enseñanzas del jurista francés Paul Roubier, cuya obra es
conocida como la más relevante en la materia, y que será tenida en cuenta en la
interpretación que aquí se propone, al igual que la del propio Borda y de Moisset
de Espanés, juristas argentinos que han aplicado las enseñanzas del maestro
francés en nuestro derecho.
Veamos. La primera frase del art. 7° citado dice “A partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”. Las consecuencias son las derivaciones o efectos que
reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas. La
palabra “consecuencias” empleada por la ley se refiere a derivaciones fácticas
y no a efectos jurídicos que la nueva ley puede atribuir a hechos pasados
(conf. Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 4ta. ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 147).
Explica Borda, que “relación jurídica” es un vínculo jurídico entre dos
o más personas, con carácter particular, esencialmente variable, del cual
emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la
voluntad de las partes (contratos, testamentos, etc.). En cambio, la “situación
jurídica” es la posición objetiva y permanente que ocupa un sujeto frente a una
norma general o a una institución jurídica determinada; es decir, genera derechos
regulados por la ley y no por la voluntad de las partes que son uniformes para
todos (por ejemplo, el derecho de propiedad, el estado de familia, la
capacidad, etc.) (conf. Borda, Guillermo A., “La reforma del Código Civil.
Efectos de la ley con relación al tiempo”, ED, 28-810).
Ahora bien, a los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, el
citado art. 7 equipara las expresiones situaciones y relaciones jurídicas, de
modo que resultan extensibles a ambos casos las conclusiones que al respecto se
dispongan.
Aquello que por el contrario resulta relevante definir son las llamadas
“consecuencias” de estas situaciones y relaciones jurídicas, pues en el caso
concreto ello será vital para justificar la postura que se adopta. Las
consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en
las relaciones o situaciones jurídicas (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La
aplicación del Código Civil…, p. 27). La palabra “consecuencias” se refiere a
las derivaciones fácticas y no a los efectos jurídicos que la nueva ley puede
atribuir a efectos pasados (conf. Llambías, Jorge J., Tratado de derecho
civil…, cit., t. I, p. 28).
En este sentido, Moisset de Espanés destaca que las consecuencias que
fluyen de una situación jurídica existente no deben confundirse con los nuevos
hechos que producen la modificación o extinción de dicha relación, porque están
gobernados por distintos principios. La creación, modificación o extinción de
una situación jurídica es efecto de un hecho jurídico pero es un efecto que
casi siempre se agota en el momento en que se produce el hecho, por lo que deben
ser juzgados con arreglo a la ley derogada. El mismo principio rige para las
consecuencias ya agotadas de las situaciones jurídicas existentes. En cambio,
los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma,
quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica
existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de irretroactividad, por
aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para
el futuro (conf. Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el efecto
inmediato”, JA, 1972-814).
La cuestión es graficada de manera clara por Roubier. El jurista francés
sostuvo que toda situación jurídica pasa por dos fases: una fase dinámica, que corresponde
al momento de su constitución y su extinción, y una fase estática, que se abre
cuando esa situación produce sus efectos. No existen problemas de aplicación ni
de interpretación si la constitución o la extinción tienen un único momento. Si
no es así, al momento de la entrada en vigor de la nueva ley la situación se puede
encontrar: a) constituida; b) extinguida; o c) en curso.
Siendo así, el citado autor esboza el siguiente esquema para sintetizar
la aplicación de la ley con relación al tiempo, a saber: a) hechos cumplidos y
b) hechos en curso. En la primera categoría, distingue entre las leyes que
gobiernan la constitución y extinción de la situación, y aquéllas que regulan
el contenido y los efectos. Las leyes que gobiernan la constitución o extinción
de la situación no pueden afectar, sin retroactividad, a los hechos ya
acaecidos que han implicado la adquisición o la extinción. Por su parte, si las
leyes gobiernan el contenido y los efectos de la situación o relación, los que
ya han sucedido también deben ser considerados hechos cumplidos y por lo tanto
no pueden ser afectados por la nueva ley. En la segunda categoría, hechos en
curso, caben las mismas distinciones. Para la constitución o extinción de la
situación, debe diferenciarse entre situaciones jurídicas de formación continua
(por ejemplo, la prescripción adquisitiva) y situaciones jurídicas de situación
sucesiva, o sea, en escalones o etapas de su formación (por ejemplo, una venta
que exige autorización judicial). En el caso de estas últimas, cuando se trata
de actos entre vivos, los hechos que no han determinado la constitución o la
extinción de una situación jurídica según la ley en vigor no pueden, por una
ley nueva, ser considerados como que han producido esta constitución o
extinción, sin que la ley declare la retroactividad. Es decir, la ley tiene efectos
inmediatos sobre los actos en curso de formación. Por su parte, si las leyes
gobiernan el contenido o los efectos, cabe distinguir entre situaciones legales
y convencionales. En este sentido, no se discute la aplicación inmediata de la
ley para los efectos que se produzcan en situaciones que tienen origen legal;
en cambio, si las relaciones o situaciones tienen origen en actos particulares
o convencionales, la regla es que los rige la ley vigente al momento de su constitución (Roubier, Paul, Le droit transitoire
(Conflits des lois dans le temps), citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, La
aplicación del Código Civil y Comercial…, cit., ps. 27; 32 a 34).
Siguiendo las enseñanzas del autor francés, Medina sintetiza que “Hay
relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos.
Pero otras relaciones jurídicas producen sus efectos durante un cierto período
de tiempo (arrendamiento, préstamo, en general los contratos de duración). La
doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para
estas relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos;
y su extinción: (a) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas
bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones
para dicha constitución; (b) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley
vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos
pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva; (c) En
cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta
ocurre” (Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el
Proyecto de Código”, LL 2012-E-1302 y DFyP 2013 (marzo) , p. 3).
En definitiva, cuando el CCyC prevé que a partir de su entrada en
vigencia las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y que no tienen efecto retroactivo excepto
disposición en contrario o ante la afección de derechos amparados por garantías
constitucionales, se desprende como regla general que las leyes se aplican en
forma inmediata –es decir, prontamente en el presente- frente a tres tipos de
situaciones: a) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el
futuro; b) aquellas relaciones o situaciones existentes en cuanto no estén
agotadas; y c) a las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la
ley toma la relación o situación jurídica ya constituida (por ejemplo, el
matrimonio), en el estado en que se encontraba al tiempo que la nueva ley es
sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los
cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se
desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la nueva ley se han
producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación
jurídica según la vieja ley pero insuficientes para constituirla (o sea, la
situación o relación están in fieri), entonces rige la nueva ley (conf.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial…,
cit., ps. 29 y 30. En idéntico sentido ver Molina de Juan, Mariel, “El Código
Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite”, LL, 19/06/2015, p. 1,
AR/DOC/3137/2015; Leguizamón, Héctor E., “La problemática de la aplicación temporal
de las normas en el nuevo Código Civil y Comercial”, elDial.com- DC1F0E;
Tamborelli, José N., “Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código”,
LL, 03/09/2015, p. 1, AR/DOC/2888/2015; etc.).
Esta regla genérica se refuerza si se advierte que según la
jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el efecto inmediato de la ley no es
inconstitucional, no afecta derechos fundamentales amparados por la Carta Magna,
siempre que la aplicación de la nueva norma afecte sólo los hechos aún no acaecidos
de una relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley
anterior (conf. CSJN, 24/04/1995, LL, 1996-A-206).
A tenor de los principios expuestos, comparto la postura de quienes sostienen
que la nueva ley es de aplicación inmediata al régimen patrimonial del
matrimonio de los casados bajo el derecho sustituido (conf. Rivera, Julio C.,
“Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite.
Y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, LL, 04/05/2015). Y ello por
cuanto –reitero- mientras las consecuencias de las relaciones o situaciones
jurídicas ya producidas o consumadas no se encuentran afectadas por las nuevas
leyes (pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico), los efectos
o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva norma por aplicación
inmediata, sin retroactividad (conf. Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad
de la ley…”, cit.; Kemelmajer de
Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial…, cit., p. 36; Medina,
Graciela, “Efectos de la ley…, cit.”; Molina de Juan, Mariel, “El Código Civil
y Comercial…”, cit.; etc. En jurisprudencia ver CNCiv., sala M, 23/02/2016,
“L., E. M. c/ M., H. A. s/ liquidación de sociedad conyugal”, expte n° 32.238/2011).
Como anticipé, los efectos que se produzcan con posterioridad a la
vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella pues se rigen por la ley vigente
al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos pasados se
rigen por la ley antigua y los futuros por la nueva ley (conf. Medina,
Graciela, “Efectos de la ley…, cit.”). Proyectada esta regla genérica a la
regulación del régimen patrimonial del matrimonio y de la liquidación de la
comunidad que en estos autos se discute, debiera concluirse que la aplicación de
la nueva ley a los procesos de este tenor en trámite es inmediata (conf.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial…,
cit., p. 36; Medina, Graciela, “Efectos de la ley…, cit.”; Molina de Juan,
Mariel, “El Código Civil y Comercial…”, cit.; etc.).
En este sentido, proponiendo una solución concreta en la situación que
nos ocupa, Medina resalta que “El estado civil entendido como la calidad permanente
que ocupa un individuo en la sociedad y que depende fundamentalmente de sus relaciones
de familia, adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución
subsiste aunque la ley pierda vigencia. Las leyes que para la adquisición del
estado civil establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se
aplican desde que comienzan a regir. Los derechos y obligaciones anexos al
estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto
de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. Así por ejemplo
dictada la sentencia que hace nacer el estado de divorciado bajo el régimen del
Código Civil y no liquidada la sociedad conyugal antes de la entrada en
vigencia del nuevo Código, las reglas que éste contiene se deben aplicar a la
liquidación del régimen de comunidad, porque este efecto se subordina a la ley
posterior” (Medina, Graciela, “Efectos de la ley…, cit.”).
Siguiendo la misma línea argumental, en procesos cuyo objeto es la
liquidación de la comunidad de bienes, se sostuvo que “De conformidad con lo
dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial, considero necesario
explicitar que las recompensas deben evaluarse conforme las pautas fijadas por
los arts. 488 a 495 del CCC aun cuando la sentencia de divorcio se dictó antes
de la entrada en vigencia del nuevo código. Ello así porque se trata de
consecuencias de la disolución de la sociedad conyugal producida por el
divorcio, que se encuentran alcanzadas por la nueva normativa. En efecto, los
problemas de derecho transitorio se plantean cuando se trata de situaciones o
relaciones ‘in fieri’ (que no es el caso) o cuando su realización o ejecución,
liquidación o consumación demandan tiempo, como sucede en autos. Se trata de
consecuencias aún no producidas que caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata,
sin que ello implique retroactividad…” (CNCiv., sala M, 23/02/2016, “L., E. M.
c/ M., H. A. s/ liquidación de sociedad conyugal”, con disidencia en este punto
de la magistrada Benavente).
Así también se ha considerado en un fallo de la sala F de la Cámara Nacional
en lo Civil donde si bien no se hace referencia expresa al art. 7 del CCyC, se
aplica el nuevo ordenamiento para resolver un juicio de liquidación de comunidad
de bienes iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho Código.
En tal precedente, el tribunal resuelve que “el derecho sobre el inmueble se
originó durante el matrimonio y reviste por ende el carácter de ganancial de
acuerdo a lo prescripto por el art. 465 inc. a) del Código Civil y Comercial. A
diferencia de lo que ocurría con el art. 1272 del Código Civil –entiende el a
quo–, el actual artículo 465 cit. se nutrió de la jurisprudencia y doctrina de
los últimos años, y es más específico al enunciar los distintos supuestos de bienes
gananciales, y entre ellos menciona en el inciso referido: a) ‘…los creados, adquiridos
por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de
los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del art. 464…’, pues, no encuadra en la enunciación de los bienes
propios del art. 464 del mismo Código. Ello, sin perjuicio de la recompensa que
pueda corresponder a alguno de los cónyuges, por los gastos o mejoras
afrontados después de la disolución, y que será objeto de la etapa de
liquidación y partición (arts. 488, 498 y concordantes del Código Civil y
Comercial)…. La licencia de taxi definida como ‘el permiso otorgado por el
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que habilita a la prestación del
transporte público de automóviles de alquiler con taxímetro’ es, a mi juicio, un
bien propio del titular, pues de acuerdo con el art. 464, inciso m, segunda
parte, del Código Civil y Comercial, ‘debe ser asimilado a los bienes
necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión’”.
En síntesis, entiendo que el presente juicio de liquidación de comunidad
de ganancias debe ser resuelto a la luz de las disposiciones del CCyC, sin
perjuicio de la aclaración que se formulará seguidamente sobre la fecha de la disolución
de la comunidad.
III. Tras lo expuesto, me expediré sobre el fondo de
la cuestión debatida en autos.
FECHA DE LA DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIAS
A partir de la sanción del CCyC el régimen patrimonial del matrimonio en
el derecho argentino ha dejado de ser de orden público, único e indisponible
para transformarse en un sistema donde se reconoce una autonomía restringida o
libertad tasada, por el cual los cónyuges pueden optar entre el régimen de
comunidad y el régimen de separación de bienes (conf. arts. 420 inc. j); 446
inc. d); 449; 463 y 505 y ss., CCyC).
Esta opción, claro está, no pudo ser ejercitada por las partes, que se
casaron el 8 de septiembre de 1982 y se divorciaron el 03 de mayo de 2011 por
culpa exclusiva del demandado en los términos del art. 202 del CC derogado, o
sea, con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento (ver fs. 163/169,
expte. nº 68.478/2009).
En consecuencia, el matrimonio M. L.- D. B. quedó sujeto al régimen de
comunidad de ganancias (en la actualidad considerado el régimen supletorio ante
la falta de opción de los cónyuges, conf. art. 463, CCyC), cuya característica
esencial es la formación de una masa común con determinados bienes destinada a
ser dividida entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro,
al momento de la disolución.
Con relación a la fecha de la disolución de la comunidad de ganancias,
ambas partes coinciden en que se produjo el 23/09/2009, fecha de la
notificación de la demanda de divorcio. Ello pese a que la separación de hecho del
matrimonio se concretó en el mes de enero de 2009, tras haberse retirado el aquí
demandado del hogar conyugal (ver fs. 163/169, expte. cit.).
El art. 480 del CCyC prevé que “La anulación del matrimonio, el divorcio
o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto
retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta
de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la
anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos
al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto
retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho…”.
El segundo y tercer párrafo del art. 480 reemplaza el último párrafo del art. 1306
del CC, que en el contexto de un sistema de divorcio en que coexistían causales
subjetivas y objetivas, privaba al culpable de participar de los bienes
gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaban el
patrimonio del no culpable; en cambio el inocente conservaba ese derecho.
En el caso de autos, siendo declarada la Sra. M. L. cónyuge inocente en
el divorcio, corresponde reconocerle derecho a participar de los bienes gananciales
que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron el patrimonio del Sr.
D. B., cónyuge declarado culpable.
El resultado de esta premisa no modifica en definitiva lo que las propias
partes indicaron en sus respectivas presentaciones al referir como fecha de la disolución
de la comunidad la de la notificación de la demanda. En rigor, la comunidad se
disolvió en el mes de enero de 2009, pero la Sra. M. L. tendrá derecho a
participar en los bienes gananciales -llamados anómalos- que acrecieron el patrimonio
del Sr. D. B. hasta la notificación de la demanda de divorcio; esto es, desde
enero de 2009 hasta septiembre del mismo año.
IV.
CALIFICACIÓN DE LOS BIENES
A los fines de la liquidación de la comunidad,
pueden distinguirse dos categorías de bienes: los bienes propios, ahora enunciados
en forma detallada en el art. 464 del CCyC, que quedan excluidos de la
comunidad de ganancias, no generando expectativas de participación para los
cónyuges a la disolución de dicha comunidad; y los bienes gananciales, enumerados
en el art. 465, que se dividen por partes iguales entre los cónyuges “sin
consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a
la adquisición de los gananciales” (conf. art. 498, CCyC).
En el caso de autos, no existe discrepancia entre las partes acerca de
la existencia de los siguientes bienes de carácter ganancial a la disolución de
la comunidad, más allá de la ubicación de algunos de dichos bienes y el estado
en que pudieran encontrarse, cuestión que será objeto del proceso de ejecución
de la presente sentencia:
a) una lancha Crest Liner con su remolque de aluminio;
b) un ciclomotor de procedencia China adquirido en el Uruguay;
c) una moto marca Susuki xxx;
d) los dividendos y rentas de la sociedad L. D. C. de Villa Langostura: si
bien no obra en autos prueba relativa a la existencia y origen de dicha
sociedad, en la contestación de demanda el Sr. D. B. no desconoce su carácter
ganancial, limitándose a señalar que no produce ganancia alguna;
e) las rentas de los fondos depositados en Fondo Pionero fondo común de
inversión de Banco Macro.
Con relación a estas rentas, del informe de fs. 271/305 de autos se
desprende el movimiento de cuentas de la caja de ahorro en pesos de titularidad
del Sr. D. B. y su hijo n° XXXX y su destino a plazo fijo y al fondo común de
inversión reconocido como ganancial.
A tenor de lo expuesto
precedentemente en cuanto a la participación de la Sra. M. L. de los bienes
gananciales que incrementaron el patrimonio de su ex cónyuge desde la fecha de
la separación de hecho, forman parte de la comunidad a liquidar los depósitos e
inversiones del Banco Macro desde el mes de enero de 2009 hasta el 23 de
septiembre del mismo año.
De las constancias de fs. 292 surge el extracto bancario de la suma de
$155.700 de la cuenta n° XXXX
Tal dinero ingresó oportunamente al patrimonio del Sr. D. B., en tanto
la Sra. M. L., no siendo titular de la cuenta, no percibió suma alguna.
En razón de ello, la suma de $155.700 conforma parte del haber
ganancial a liquidar, suma que será actualizada conforme la tasa activa cartera
general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
Por el contrario, las partes no han podido ponerse de acuerdo acerca de
la calificación o incluso la existencia de los siguientes bienes:
a) Los alquileres pagados al demandado por F. S.A. por la locación del
inmueble de su titularidad sito en San Martín XXX, Comodoro Rivadavia, Chubut
desde el año 2006 hasta el 23/09/2009;
b) el galpón sito en Km. XXX (en rigor, dos lotes sitos en Km XXX), Comodoro
Rivadavia, Chubut;
c) los dividendos y rentas de la sociedad C. S.A.;
d) las eventuales rentas del inmueble sito en Paseo Colón XXX CABA;
e) las imposiciones bancarias y fondos de inversión realizados por el Sr.
D. B. en forma inconsulta con fondos gananciales;
f) los alquileres de los inmuebles sitos en San Martín XXX pisos 1º A y
B de Comodoro Rivadavia, Chubut;
g) los alquileres del local sede de la sociedad C. S.A. Venta de Bazar y
Artículos del Hogar, sito en Belgrano XXX Comodoro Rivadavia, Chubut;
h) los alquileres del inmueble sito en Pueyrredón XXX de CABA;
i) los dos tercios indivisos del inmueble “Camaruco” sito en Punta del
Este, Uruguay, hasta la concurrencia del valor que la actora demuestre que aportó
como resultado de la venta de un bien propio;
A. ALQUILERES DE F. S.A. POR LA LOCACIÓN DEL INMUEBLE
DE TITULARIDAD DEL SR. D. B. SITO EN SAN MARTÍN XXX, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT,
DESDE EL AÑO 2006 HASTA EL 23/09/2009
El art. 465 inc. c) del CCyC, dispone que son bienes gananciales “los
frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad”.
Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza,
frutos industriales los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra, y fruto civil las rentas que la cosa produce (conf. art.
233, CCyC).
A diferencia de art. 1272 párrafo cuarto del CC derogado, el CCyC -con mayor
precisión- califica el fruto sobre la base de la fecha en que se devengó y no
cuando se percibió. Así son gananciales los devengados durante la comunidad
aunque se perciban después de su extinción; y son propios los percibidos
durante la comunidad si se devengaron con anterioridad al inicio de la
comunidad (conf. Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, Astrea,
Buenos Aires, 2017, p. 168).
En el caso de autos, la Sra. M. L. reclama los alquileres del local sede
de la sociedad C. S.A. Venta de Bazar y Artículos del Hogar, sito en Belgrano XXX,
Comodoro Rivadavia, Chubut -bien propio del Sr. D. B.-, desde el mes de mayo de
2006 hasta el 23 de septiembre de 2009. Ello en tanto alega que las rentas que la
empresa F. S.A. abonó por el uso de dicho local fueron percibidos en forma exclusiva
por el demandado, quien atesoró el dinero ganancial como ahorro, sin destinarlo
a gastos comunes ni compartirlo con su cónyuge.
Al contestar la demanda, el Sr. D. B. manifiesta que el dinero percibido
por los alquileres fue consumido en beneficio de la comunidad.
En definitiva, el demandado se ampara en la presunción genérica por la
cual todo lo percibido durante la vigencia de la comunidad se presume invertido
y consumido durante el matrimonio, de manera tal que sólo cabría reconocer a
favor de la actora los derechos que le corresponden por los alquileres gananciales
devengados desde la fecha de la separación de las partes -enero de 2009- hasta
el 23 de septiembre de 2009-.
El demandado se ampara en dicha presunción adoptando -al igual que
frente al resto de los reclamos de autos- una posición de relajo probatorio, en
contra del principio de las cargas probatorias dinámicas, hoy reconocido
expresamente por el art. 710 del CCyC en tanto prevé: “Los procesos de familia
se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba.
La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones
de probar”.
Esta regla pone en jaque el tradicional principio según el cual el onus
probandi o carga de la prueba incumbe a la parte que afirma, de modo tal que el
actor debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado los
hechos modificativos, impeditivos y extintivos que fundan su defensa, (conf. art.
377, CPCC).
Esta premisa, derivada del principio dispositivo, comenzó a cuestionarse
en la búsqueda de un derecho procesal más “flexible”, funcional al contexto de
cada expediente. Fue Peyrano quien, procurando apartarse del esquema general y
apriorístico diseñado fatalmente para la distribución de las cargas probatorias
de un cierto y determinado modo, introdujo la noción de “cargas probatorias dinámicas”,
según la cual se genera un desplazamiento de la carga probatoria, la que debe
colocarse en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para
producirla. Así explicaba el procesalista su intención de “despegar” la
imposición de la carga probatoria del tipo de hecho a acreditar y darle una mayor
injerencia a la plataforma fáctica del caso, resaltando que “el esquema de un
proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse
lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en
abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se
conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o
viceversa, según correspondiere” (Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O, “Lineamientos
de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107-1005; Peyrano, Jorge W., “Doctrina
de las cargas probatorias dinámicas”, LL, 1991-B-1034. Ver, del mismo autor,
Procedimiento Civil y Comercial, Juris, Rosario, 1992, ps. 75 y ss.; “Carga de
la prueba -Actualidad-. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de
sujeción procesal”, JA, 1992-IV-744; “Desplazamiento de la carga probatoria -
carga probatoria y principio dispositivo”, JA, 1993-III-738; “Fuerza expansiva
de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL, 1996-B-1027; “De la
carga probatoria dinámica embozada a su consagración legislativa”, JA,
2003-II-1049; Arazi, Roland- Berizonce, Roberto O.- Peyrano, Jorge W., “Cargas
probatorias dinámicas”, LL, 2011-D-1038; etc.).
Esta visión solidarista del proceso se asienta y desarrolla a partir de
los principios de buena fe y lealtad procesal, del principio de favor
probationes y del deber de colaboración en materia probatoria. Supera así el
mero interés de las partes como centro de distribución del onus probandi,
acentúa un criterio de efectiva cooperación o colaboración y reclama un papel
más activo de la parte demandada, descartándose aquellos comportamientos que se
limitan a una cómoda negativa (conf. Morello, Augusto M., “Hacia una visión
solidarista de la carga de la prueba”, ED, 132-953. Ver, también, del mismo
autor, Eficacia relativa de las fórmulas generales sobre la carga de la prueba,
JUS 21-122; Lorenzetti, Ricardo, “Teoría general de distribución de la carga probatoria”,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 13, Rubinzal- Culzoni, Buenos
Aires, 1997, ps. 61 y ss.; Costantino, Juan A., “Los desplazamientos de la
carga de la prueba”, JA, 1992-IV-775; Lépori White, Inés, “Cargas probatorias
dinámicas”, JA, 2003-II-1030; Peyrano, Jorge Walter –dir- y Lépori White, Inés
-coord.-, “Cargas probatorias dinámicas”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008;
Colerio, Juan P., “La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba”,
LL, 1990-B-298; etc.).
Por ello la importancia de su consagración normativa como una de las reglas
del proceso de familia, pues es especialmente en el marco de estos procesos
donde debe reforzarse esta mirada solidaria con miras a colaborar en el
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (conf. art. 36, inc.
4º, CPCCN) y en la búsqueda de la solución más justa del caso, en especial
cuando se encuentran en juego los derechos de personas vulnerables.
Desde tal perspectiva, se ha afirmado que “en el derecho procesal
familiar moderno se debe tender más que a tutelar una pretensión dada al
momento de la demanda, a una protección de la situación actual”, y “para ello
las partes disponen de los medios de prueba en forma indiscriminada el uno del
otro por tratarse de elementos que en muchas ocasiones ambos conocían: se hace
necesario que las reglas de la carga de la prueba sean flexibles y que el juez
deba tener la potestad de ordenar a uno u otro la aportación de la misma con independencia
de quién ha propuesto el hecho a probar” (Jiménez Mata, Alberto, “Regulaciones
y principios probatorios en un nuevo derecho procesal familiar costarricense”,
en Kielmanovich, Jorge L. y Benavides, Diego –comp.-, Derecho procesal de
familia. Tras las premisas de su teoría general, Editorial Jurídica
Continental, San José de Costa Rica, 2008, p. 282).
No hay duda que
en el caso -como lo expresé en la sentencia dictada en las actuaciones sobre compensación
económica- la parte más vulnerable del matrimonio fue la Sra. M. L. Esta
vulnerabilidad o inferioridad de poder de una de las partes frente a la otra se
proyecta en el proceso y en la capacidad de producir prueba, de modo que la
cuestión aquí debatida también debe ser analizada desde la perspectiva de
género.
El género, como categoría social y analítica, es una
de las contribuciones teóricas más significativas del feminismo contemporáneo y
surgió para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres, poniendo el
énfasis en la noción de multiplicidad de identidades. Lo femenino y lo
masculino se conforman a partir de una relación mutua, cultural e histórica.
Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría transdisciplinaria que
desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funciones psicológicos
y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada momento
histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana B., “Estudios de género/
Perspectivas de género” en Diccionario de
estudios de género y feminismos, 2da. ed., Susana Beatriz Gamba
–coordinadora-, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 121).
En este sentido, en palabras de Benhabib, se concibe
que “El sistema sexo/ género es el modo esencial, no contingente, en que la realidad
social se organiza, se divide simbólicamente y se vive experimentalmente.
Entiendo por sistema de género/ sexo la constitución simbólica y la
interpretación socio- histórica de las diferencias anatómicas entre los sexos”
(Benhabib, Seyla, “El otro generalizado y el otro concreto: controversia
Kolhberg- Gilligan y la teoría feminista”, en Teoría feminista y teoría crítica, Seyla Benhabib y Drucilla
Cornell –editoras-, Alfons el Magnánim, Valencia, 1990, p. 125).
Desde esta perspectiva, resulta necesario distinguir
entre “sexo” y “género”, aunque sin dejar de advertir que esta distinción no es
tan tajante como se creía en los inicios de las teorías feministas, ya que
actualmente existe consenso en observar que lo que se entiende por sexo también
es construido socialmente. Tan es así que debe notarse –aún excediendo los
límites de esta resolución- que esta diferenciación tradicional feminista entre
el sexo como un elemento de la naturaleza y el género como una construcción
cultural ha sido puesta en jaque en las últimas décadas por varios autores,
incluso por una de las más célebres feministas, la norteamericana Judith Butler,
principalmente en sus obras El género en
disputa, Paidós, Buenos Aires, 1990, y Cuerpos
que importan. Sobre los límites materiales y discursivos del “sexo”, 2da.
ed., Paidós, Buenos Aires, 2008.
Sin perjuicio de lo expuesto, a fin de seguir con el hilo
conductor de la presente sentencia, puede decirse que el sexo corresponde a un
hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la especie humana, que
implica un proceso complejo con distintos niveles o elementos que no siempre
coinciden entre sí. De ahí que los expertos en la materia suelen referirse al
sexo cromosómico, al gonádico, al genital, al hormonal, al anatómico, al fisiológico
y al neurohormonal. El género, en cambio, alude a la significación social que
se hace de estos niveles o elementos. En consecuencia, las diferencias
anatómicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distinguirse de las atribuciones
que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente
constituidos.
Al respecto, observaba con agudeza Simone de Beauvoir
en su obra El segundo sexo, que “No
se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico o económico
define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra humana; es el
conjunto de la civilización el que elabora ese producto intermedio entre el
macho y el castrado al que califica de femenino. Únicamente la mediación de
otro puede constituir a un individuo como un Otro. En tanto que existe para sí, el niño podría concebirse como
sexualmente indiferenciado. Entre las chicas y los chicos, el cuerpo es al
principio la irradiación de la subjetividad, el instrumento que efectúa la comprensión
del mundo: a través de los ojos, de las manos, y no de las partes sexuales, ellos
aprehenden el Universo” (Beauvoir, Simone de, El segundo sexo, Sudamericana, Buenos Aires, 2da. ed., 2005, p.
207). Así, el género, “no es un término que viene a sustituir al sexo, es un
término para darle nombra a aquello que es construido socialmente como algo que
ser percibe como dado por la naturaleza” (Facio, Alda y Fries, Lorena,
“Feminismo, género y patriarcado”, en Género
y derecho, Alda Facio y Lorena Fries –editoras-, LOM ediciones, La Morada,
Santiago de Chile, 1999, p. 40).
Esta distinción permite, en consecuencia, comprender
que el concepto de género se acuña para explicar la dimensión social y política
que se ha construido sobre el sexo. Sin esta diferenciación, es difícil
entender la subvaloración de todo lo femenino o que los roles y características
que se le atribuyen a cada sexo, aunque se basaran en diferencias biológicas,
no son una consecuencia ineludible de tales diferencias y que, por lo tanto, pueden
ser transformadas.
En otras palabras, “ser mujer no significa sólo tener
un sexo femenino, también significa una serie de prescripciones normativas y de
asignaciones de espacios sociales asimétricamente distribuidos. Históricamente,
esa normatividad ha desembocado en los papeles de esposa y madre en el ámbito
privado- doméstico, cuya característica más visible ha sido el carácter no
remunerado de todo este trabajo de reproducción biológica y material. De esta
forma, puede observarse, en primer lugar, que la categoría de género tiene como
referente un colectivo, el de las mujeres. Y en segundo lugar, que sobre esa
marca anatómica de los individuos de ese colectivo, el sexo, se ha construido
una normatividad que desemboca en un sistema material y simbólico traducido
políticamente en subordinación femenina” (Cobo, Rosa, “El género en las ciencias
sociales”, en Género, violencia y derecho,
Patricia Laurenzo- María Luisa Maqueda- Ana Rubio –coordinadoras-, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 35).
En definitiva, como resalta la feminista francesa Françoise
Héritier, esta subordinación o desigualdad “no es un efecto de la naturaleza.
Ella fue instaurada por la simbolización desde los tiempos inmemoriales de la
especie humana, a partir de la observación y de la interpretación de hechos
biológicos notables. Esta simbolización es fundadora del orden social y de las
discrepancias mentales que siguen vigentes, aún en las sociedades más
desarrolladas. Es una visión muy arcaica, que sin embargo no es inalterable. Muy
arcaica porque depende de un trabajo de elaboración realizado por nuestros lejanos
ancestros durante el proceso de hominización, a partir de los datos que les
proveía su único medio de observación: los sentidos. Pues las representaciones
tienen larga vida, y funcionan en nuestras mentes sin que necesitemos convocarlas
ni reflexionar sobre ellas. Las recibimos dispersas durante nuestra infancia y
las transmitimos de la misma manera” (Héritier, Françoise, Masculino/ Femenino II. Disolver la jerarquía, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2007, p. 15).
Es entonces la separación conceptual entre el sexo y el
género la que ha permitido entender que ser hombre o mujer, más allá de las
diferencias anatómicas, hormonales o biológicas, es una construcción social y no una condición natural. Los roles
de género, que se aprenden fundamentalmente en la infancia a través del proceso
de socialización, se producen y reproducen en la vida cotidiana, en la
interacción interpersonal, en el marco de un sistema que define qué es
apropiado y qué no lo es para ellos. Al hacerlo, se crean y transmiten creencias
y expectativas de conducta, modos en que las personas en interacción se
perciben mutuamente y esperan del otro determinadas conductas, y no otras
(conf. Wainerman, Catalina, “Padres y maridos. Los varones en la familia”, en Familia,
trabajo y género. Un mundo de nuevas relaciones, Wainerman Catalina
–compiladora-, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002, p. 199).
En este contexto, la perspectiva de género subraya y
muestra los procesos culturales que marcan estas construcciones y comienza a
destituir la rigidez de la clasificación masculino/ femenino para abrir
procesos interpretativos de estos atributos culturales (conf. Halperín, Paula y
Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de género”, en Cuerpos, géneros e identidades. Estudios de
historia de género en Argentina, Paula Halperín y Omar Acha –compiladores-,
Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2000, p.
16).
De este modo, en referencia a los marcos teóricos que
deben considerarse en toda decisión judicial, esta perspectiva implica: a)
reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general
favorables a los hombres como grupo social y discriminatorias para las mujeres;
b) que estas relaciones han sido constituidas social y culturalmente y son constitutivas
de las personas; y c) que atraviesan todo el entramado social y se articulan
con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia
sexual y religión.
Es que el pasaje de estas construcciones a través de
todo el entramado social, cultural, político y económico no resulta ajeno al
discurso jurídico y judicial que, por el contrario, se ha instituido desde
antaño como un factor determinante en la constitución de las identidades
femeninas y masculinas.
Desde la filosofía del derecho, han sido
los seguidores de la teoría crítica quienes han puesto de manifiesto con ahínco
la íntima relación entre género y derecho.
Entre los críticos nacionales, sin duda Alicia Ruiz fue
una de las pioneras en auscultar esta relación al observar que “El derecho nos
constituye, nos instala frente a otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por
el orden de lo jurídico no existimos, y luego sólo existimos según sus mandatos…
Los seres humanos no son sujetos de derecho sino que están sujetados por él. Este
discurso del orden monta un escenario donde el sujeto tiene un papel
protagónico. El derecho interpela al mismo sujeto que constituye y, de este
modo, la estructura ficcional del discurso mantiene su propia integridad… Se
nombra a los individuos como sujetos específicos, se los releva por algunas de
sus cualidades o ‘atributos’, y sólo excepcionalmente se los alude como sujetos
en general. Cada interpelación está orientada hacia cierto tipo de individuos
que, supuestamente, están constituidos como sujetos (mayores/ menores, hombres/
mujeres, buen padre de familia/ mujer honesta, delincuente/ víctima, padres/
hijos, causante/ heredero). La pluralidad de interpelaciones (siempre
parciales) sostiene la ficción de la constitución ‘previa’ del sujeto” (Ruiz, Alicia,
“La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres”, en El Derecho en el Género y el Género en el
Derecho, Birgin, Haydée –compiladora-, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 24 y
25).
Así también, la norteamericana Judith Butler, se ha
referido de manera expresa a la interconexión existente entre las normas -en
sentido amplio- y el género o, en otras palabras, al modo en que las normas
instituyen cómo son o deben ser las mujeres y los hombres. Al respecto nos dice
que “Surge simplemente de la doble verdad de que, aunque necesitamos normas
para vivir, y para vivir bien, para saber en qué dirección transformar nuestro
mundo social, también estamos constreñidas por las normas de manera que a veces
nos violentan por lo que, por razones de justicia social, debemos oponernos a
ellas. Quizá aquí hay una confusión, ya que muchas personas dirán que la
oposición a la violencia se debe hacer en nombre de la norma, una norma de la no-
violencia, de respeto, una norma que rige o impone el respeto por la vida. Pero
considerar que la normativa tiene ese doble significado. Por un lado se refiere
a los objetivos y aspiraciones que nos guían, los preceptos por los que estamos
obligados a actuar o hablar entre nosotras, las presuposiciones comúnmente adoptadas
que nos orientan, y que dan dirección a nuestras acciones. Por otro lado, la
normativa se refiere al proceso de normalización, la manera en que ciertas
normas, ideas e ideales que influyen sobre la expresión de la vida proporcionan
criterios coercitivos para ‘hombres’ y ‘mujeres’ normales. En este segundo
sentido, vemos que son las normas las que gobiernan la vida ‘inteligible’,
hombres ‘reales’ y mujeres ‘reales’, y que, cuando incumplimos estas normas, no
queda claro si aún estamos vivas o deberíamos estarlo, si nuestras vidas son
valiosas, o podemos hacer que lo sean, si nuestros géneros son reales, o pueden
ser considerados como tales” (Butler, Judith, “La cuestión de género”, en Butler,
Judith- Laclau, Ernesto- Zizek, Slavoj, Contingencia, hegemonía,
universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2000, p. 8).
Por su parte, Carol Smart, concluye de manera tajante:
“el derecho tiene género”. Esta noción, “no nos exige fijar una categoría ni un
referente empírico Varón o Mujer” sino que “implica la posibilidad de empezar a
ver cómo el derecho insiste sobre una versión específica de la diferenciación
de género” y “sólo puede pensar un sujeto dotado de género”. Desde este
enfoque, “es posible deconstruir el derecho como dotado de género tanto en su
conceptualización como en su práctica, pero también es posible ver que el
derecho opera al modo de una tecnología de género. Es decir que podemos comenzar
el análisis del derecho como proceso de producción de identidades de género fijo
en vez de analizar su aplicación a sujetos que ya poseían un género”. En estos
términos, el derecho se erige como una “estrategia creadora de género”. Estas
estrategias son muchas y variadas. Así, por ejemplo, “En el discurso jurídico,
la prostituta es construida como mala mujer, pero al mismo tiempo se erige como
el epítome de la Mujer en contraposición al Hombre, porque es lo que cualquier
mujer podría ser, y porque representa una tortuosidad y un libertinaje surgidos
de su forma corporal (que se supone naturalmente dada), mientras que el hombre
permanece inofensivo” (Smart, Carol, “La teoría feminista y el discurso
jurídico”, en El derecho en el género…,
cit., ps. 39/41 y 43/44).
En el escenario local, otra feminista, Haydée Birgin,
se preguntaba por los modos en que el discurso jurídico construye el concepto
de género y opera a partir de esta construcción, para considerar el derecho
“como un proceso de producción de identidades
fijas, en lugar de analizar simplemente la aplicación del derecho a sujetos
que ya tienen género (conf. Birgin, Haydée, “Introducción” a El derecho en el género…, cit., p. 9).
En definitiva, juzgar con perspectiva de género nos
impone ser conscientes de esta necesaria articulación entre género y derecho o,
mejor dicho, entre el sistema de género y las distinciones y categorías que
reproduce y refuerza el discurso jurídico normativo y judicial.
En el caso de autos, juzgar con perspectiva de género
implica reconocer -como dije al dictar sentencia de compensación económica a
favor de la cónyuge- que existe una dicotomía central entre el mercado -que
estructura nuestras vidas productivas- y la familia -que estructura nuestras vidas
afectivas-. La libertad de mercado se basa en la ideología igualitaria,
combinada con una ética individualista; mientras que la familia privada combina
una ideología jerárquica con una ética altruista. La interacción entre estas
dos ideologías ha provocado una reforma de la familia que parece excluir la
jerarquía pero, en verdad, crea una igualdad falsa que disimula las reales
diferencias de poder entre hombres y mujeres (conf. Olsen, Frances, “The Family and the
Market”, en Harvard Law Review, vol. 96, N° 7, p. 1497).
La dependencia económica de las mujeres frente a sus
maridos es uno de los mecanismos centrales mediante los cuales se subordina a
las mujeres en la sociedad.
Como bien se afirma, el dinero no se agota en su
definición económica, no es sólo una moneda de cambio. Más bien es un gran
delator que encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor. Pero, por
sobre todo, encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura rigen la
relación entre géneros. Es también un transmisor activo de condicionamientos y
un perpetuador de prejuicios. El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa
asignación es una presencia invisible que condiciona el comportamiento de
hombres y mujeres. Influye en la manera de concebir lo masculino y lo femenino,
legitima actitudes protagónicas de hombres y condiciona a la marginación y la
dependencia a las mujeres. Esta asignación es uno de los pilares que consolida
un modelo de relación entre los sexos que restringe la solidaridad. Un modelo
caracterizado por el imperio de jerarquías, la imposición mutua de poderes (conf.
Coria, Clara, “La división sexual del dinero y la sociedad conyugal”, RDF n° 4,
1990, p. 23 y ss.).
En el caso de autos, reitero, nos hallamos frente a un
matrimonio que se estructuró sobre la base de un esquema tradicional de poder donde
el dinero era administrado e invertido unilateralmente por el hombre, sin participar
ni rendir cuenta alguna de su empleo a la mujer.
Una muestra clara de ello es el destino de las rentas
percibidas por el Sr. D. B. por el alquiler de un bien propio a la empresa F.
S.A. Como señalé, el demandado pretende escudarse en la presunción de consumo
de estos alquileres en beneficio de la comunidad, sin aportar prueba alguna en
respaldo de su posición.
Por el contrario, de las constancias de estos autos y
de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias n° xxxx surge que las
sumas que fueran abonadas al demandado por la citada empresa desde el mes de
mayo de 2006 -período en que las partes convivían- hasta el mes de septiembre de
2009 acrecentaron exclusivamente su patrimonio.
Veamos. Según el
contrato de locación obrante a fs. 41/49 del expte. xxx, con fecha 15/03/2006, el
Sr. D. B. alquiló a F. S.A. el inmueble sito en San Martín xxxx de Comodoro Rivadavia
por el término de 36 meses, a partir del 15/05/2006. Se hizo entrega de la
posesión del local el día de la firma del contrato, sin exigir compensación alguna
por dos meses para ayudar a la locataria durante las tareas de decoración y
preparación del local hasta su inauguración (cláusula tercera). El precio del alquiler
se fijó en la suma de U$S21.000, más el pago mensual del IVA (cláusula cuarta).
El 16/03/2006 se
suscribió una ampliación del término del contrato de locación por el lapso de
tres años más a partir del 15/05/2009 hasta el 14/05/2012, fijándose el alquiler
en la suma de U$S23.000 mensuales. Se pactó, asimismo, otra ampliación hasta el
14/05/2015 por la suma de U$S25.000 mensuales (cláusula primera, fs. 48).
A fs. 50/128 del
expte. n° xxx obra detalle de la facturación y retenciones desde el mes de
junio de 2006 hasta el mes de agosto de 2009. Del informe del Banco Macro de
fs. 296/300 de estas actuaciones surgen los ingresos de las sumas cobradas en
concepto de alquiler en la cuenta de titularidad del Sr. D. B. y su hijo n° xxxx.
Fácil es cotejar
la secuencia entre las fechas del pago de los alquileres por parte de F., las
fechas del depósito y las fechas de los ingresos de tales sumas en la cuenta
del Banco Macro de titularidad del demandado y su hijo. Además, como bien
expresa la actora en su alegato, del detalle de las operaciones en dólares que
surgen del resumen bancario de fs. 296/300 de estos autos se observa que cada
ingreso de los montos de alquileres en dólares se corresponde con un débito de
plazo fijo en el renglón siguiente.
A ello se le suma la prueba concreta de que el 22/12/2009, es decir,
pocos días antes de retirarse del hogar conyugal, el Sr. D. B. retiró de la
caja de ahorro de su titularidad en el Banco Macro la suma de U$S102.706 (fs. 8
expte n° XXX y fs. 299 de estas actuaciones).
Estos indicadores, analizados a la luz de los principios desarrollados
de la carga probatoria dinámica y la necesidad de juzgar con perspectiva de género,
permiten desvirtuar la presunción en la que se ampara el demandado de haber consumido
los alquileres en gastos de la comunidad. Por el contrario, resulta a mi criterio
evidente que el Sr. D. B. atesoró para sí las sumas percibidas en concepto de
alquiler durante la convivencia y tras la separación de los cónyuges, sin
participar a la Sra. M. L. de su derecho sobre los frutos gananciales.
Por lo expuesto, corresponde incluir dentro del acervo ganancial a
liquidar todas las sumas percibidas en dólares en concepto de alquiler del
local de San Martín XXXX de Comodoro Rivadavia, Chubut, desde el 16/05/2006
hasta el 23/09/2009, a cuyo fin deberá practicarse la liquidación pertinente en
el proceso de ejecución.
B. DOS TERCIOS INDIVISOS DEL INMUEBLE “C.”, PARADA xxx PUNTA DEL ESTE, MALDONADO
URUGUAY
El demandado sostiene que integran el haber comunitario los dos tercios
indivisos del inmueble “C.” sito en Punta del Este, Uruguay, hasta la
concurrencia del valor que la actora demuestre que aportó como resultado de la
venta de un bien propio. Por su parte, la actora afirma que se trata de un bien
propio, por cuanto lo recibió de su cónyuge en primeras nupcias fallecido y que
adquirió dos tercios indivisos con el producido de una venta de un campo de
carácter propio sito en Entre Ríos.
Dispone el inc. k) del art. 464 del CCyC que constituyen bienes propios “las
partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta
para la adquisición”.
El Código recoge la orientación jurisprudencial prevaleciente con anterioridad
a su sanción, que fue consolidada en el ámbito de la justicia nacional con el plenario
“Sanz” de la Cámara Nacional en lo Civil, cuya doctrina fue la siguiente: “Reviste
carácter propio la totalidad del bien cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas
de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la
existencia de la sociedad conyugal” (CNCiv, en pleno, 15/7/92, JA, 1992-III-595,
y LL, 1992-D-260).
En consecuencia, serán propias las nuevas porciones indivisas adquiridas
por cualquier título oneroso durante la comunidad, cuando el cónyuge tenía con
anterioridad porciones indivisas de carácter propio.
La solución descarta en esta hipótesis, al igual que en caso del empleo
simultáneo de fondos propios y gananciales que surge del inc. c) del art. 464,
la calificación dual del bien.
La calificación única del conjunto de cuotas partes indivisas –o del
bien en su totalidad– viene a resolver el conflicto entre el criterio económico
de la subrogación real –que haría ganancial el acrecentamiento operado mediante
la inversión de fondos gananciales– y el criterio de accesio cedit principali –que
lleva a encuadrar ese acrecentamiento como propio del cónyuge titular
originario de una cuota parte indivisa propia sobre el bien de que se trata (conf.
Arianna, Carlos A., Régimen patrimonial del matrimonio…, cit., ps. 141 y ss.).
El enriquecimiento que para haber propio del cónyuge importa la idéntica
calificación de las nuevas partes indivisas adquiridos con fondos comunes, se
resuelve a la disolución mediante una recompensa por el valor de lo invertido
por la comunidad.
A la luz de lo expuesto, no hay duda de que el bien inmueble “C.” de
Punta del Este es propio de la Sra. M. L., por cuanto recibió por herencia un
tercio indiviso de dicho bien, cuestión que ha sido corroborada por el propio
demandado.
El tema de discusión no gira en torno de la calificación del bien, sino
del derecho a recompensa a favor de la comunidad por la adquisición de los dos
tercios restantes del inmueble con dinero ganancial.
Pero este reclamo tampoco puede prosperar, en tanto la prueba ofrecida
permite corroborar la hipótesis de la actora. En efecto, de la documentación
obrante a fs. 781/791 de estos autos y a fs. 6/18 del expte. n° xxx y de la
declaración jurada de la Sra. M. L. surge la venta del campo de carácter propio
-adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio- sito en Rosario
del Tala, Entre Ríos, con fecha 03/09/1991, es decir, durante la vigencia del
matrimonio.
La actora señala que parte de la venta de ese campo fue destinada a la
adquisición de los dos tercios indivisos del inmueble de Punta del Este (ver
escrituras del 11/11/1992 y del 07/04/1993). El Sr. D. B. no aportó prueba
alguna -más que su manifestación- en torno del destino del dinero obtenido por la
venta del campo de carácter propio de la Sra. M. L.. Por el contrario, esta
última formula afirmaciones que resultan verosímiles en torno de la secuencia
de operaciones que surgen de la documental de autos.
De no ser así, si se considerara que las dos terceras partes indivisas
del inmueble de Punta del Este fueron adquiridas con dinero ganancial, ¿cuál
fue el destino de la venta del campo de Entre Ríos? Si se hubiera gastado en la
comunidad, cabría reconocer a favor de la Sra. M. L. una recompensa. Siendo
así, es claro que la pretensión del demandado con relación al bien inmueble en
cuestión carece de fundamento alguno, por lo que será desestimada.
C. LOTES SITOS EN KM. xxx, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT
Mientras la actora sostiene que el galpón y terreno sito en Km. xxx (en
rigor se trata de dos lotes sitos en Km xxxx), Comodoro Rivadavia, Chubut, es
un bien ganancial, el demandado afirma que se trata de un bien cuyo 70%
indiviso es propio por donación de su madre. Refiere que dicho bien no produce rentas
y los gastos e impuestos fueron abonados por él.
De las declaraciones juradas del Sr. D. B. obrantes a fs. 424/480 de las
actuaciones conexas xxxx surge la titularidad histórica del 30% de dichos lotes.
En el informe del año 2009, se indica la titularidad del 100% del inmueble.
A fs. 780/vta., como medida para mejor proveer, entre otra serie de
disposiciones tendientes a esclarecer la oscuridad de los planteos iniciales de
ambas partes, se requirió al demandado que acompañara las escrituras de los
inmuebles en cuestión, manda que cumplió a fs. 822/838 (donde obran las copias
certificadas de los originales que tuve a la vista en la audiencia de fs. 839).
De tal documentación, se desprende que los lotes mencionados fueron
adquiridos con fecha 09/09/1985 -es decir, durante la vigencia del matrimonio-
en un 30% por el Sr. D. B. y en un 70% por su madre, la Sra. C. V. de D. B.. El
18/10/1997, la Sra. V. de D. B. le donó a su hijo el 70% de su propiedad.
Es decir, el origen del 30% del bien es ganancial, en tanto fue
adquirido durante la comunidad y no se produjo prueba alguna tendiente a desvirtuar
la presunción de ganancialidad emergente del art. 466 del CCyC. Es más, el
propio D. B. alude al carácter ganancial de ambos lotes en su presentación de
fs. 568/569.
Siendo así, cabe aquí también aplicar lo normado por el inc. k) del art.
464 del CCyC, en cuanto dispone -reitero- que constituyen bienes propios “las
partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia…”.
Ello sin perjuicio de la recompensa que debe reconocerse a favor del Sr.
D. B. por el valor del 70% indiviso del bien recibido por donación de su madre,
cuestión que será analizada en el considerando relativo a las recompensas.
Por lo expuesto, corresponde incluir los lotes sitos en Km XXX Comodoro
Rivadavia, Chubut, entre los bienes gananciales de la comunidad a liquidar.
D. DIVIDENDOS Y RENTAS DE LA SOCIEDAD C. S.A.
La actora incluye dentro del acervo ganancial los dividendos y rentas de
la sociedad C. S.A. Al respecto, el demandado subraya que es titular del 98%
del paquete accionario de tal sociedad por sucesión de sus progenitores.
De la pericia contable ordenada en autos se desprende que el 23/09/1969
se constituyó la sociedad C. S.C.A, que en el año 2000 se transformó en C. S.A.
(ver fs. 418/419). Dicha sociedad está inscripta el registro Público de
Comercio de Chubut n° xxxx, y es titular del inmueble sito en Av. Paseo Colón cccc
(ver fs. 343/345).
La prueba pericial contable resulta esencial a los fines de resolver la
cuestión debatida. Esta pericia fue impugnada por ambas partes, por lo que previo
a analizar sus conclusiones, es preciso formular algunas apreciaciones en torno
del valor de las pericias en los procesos judiciales.
Sostiene Palacio que “la libertad con que cuentan los jueces para
apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica
reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Si bien, por un lado, por
categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el
órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe
encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente
demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios
lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos
probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de
la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando el peritaje
aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que
lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer
argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél”
(Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 2005, www.abeledoperrot.com).
Esta tesis ha sido confirmada en sendos precedentes. Así se ha subrayado
que si bien es cierto que no es obligatorio para el juez acogerse a lo
establecido en el dictamen, no lo es menos que dicho informe técnico no puede
ser ignorado y la sana crítica aconseja no apartarse de aquél sino por razones
muy fundadas, dado que el conocimiento del perito es ajeno al hombre de
derecho. Recuérdese que es principio recibido que si la peritación está fundada
en principios técnicos inobjetables, ante la ausencia de prueba que lo
desvirtúe e imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la
sana crítica conduce a aceptar sus conclusiones. Es que no resulta suficiente
para convencer al juzgador que lo dicho por el experto es incorrecto, las meras
objeciones, ni la simple discrepancia de las partes, pues aunque las normas procesales
no acuerdan al dictamen carácter de prueba legal y el magistrado puede formar
su propia conclusión al respecto (conf. CNCiv., sala J, 18/11/2010, “Cosoleto
Merlino, José Antonio c/ Zampaglione, Aída Carmen”, AR/JUR/77644/2010).
Es decir, configura la validez de la peritación la remisión a múltiples
pautas objetivas para la elaboración de conclusiones verificables, basadas no
sólo en el título del experto, sino también en la coherencia interna del
dictamen y en la posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias
a elementos externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva.
En este orden de ideas, el magistrado sólo puede y debe apartarse del
asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea
por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas
en el desarrollo de los razonamientos empleados que conduzcan a descartar la
idoneidad probatoria de la peritación (ver entre otros CNFed. Civ. y Com., sala
III, JA, 1992-I-55; CNCiv., sala A, LL, 1991-A-358; CNCiv., sala C, LL,
1991-A-290; CNCiv., sala D, ED, 117-661; CNCiv., sala E, LL, 1983-C-590;
CNCiv., sala F, JA, 1984-I-389; CNCiv., sala G, LL, 1986-A-639; CNCiv., sala L,
LL, 1992-D-601; CNCiv., sala A, ED, 84-612; CNCiv., sala C, ED, 81-172).
En suma, el juez tiene la plena facultad de establecer el valor
probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que
verificar los juicios del experto mediante un análisis lógico-gnoselógico de
este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios
que constituyen el dictamen. Así, la fuerza probatoria del dictamen pericial
debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica
y demás pruebas y “para apartarse el juzgador de las conclusiones a que arriba
el experto, debe hallarse asistido de razones muy fundadas” (conf. Morello,
Augusto- Passi Lanza, Miguel Angel- Sosa, Gualberto- Berizonce, Roberto, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la
Nación, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1969/1972, t. II, p. 230).
En el caso de autos, reitero, no obstante haber sido impugnado, adelanto
que admitiré las conclusiones del dictamen pericial de fs. 453/459, ampliado
con el informe de fs. 702/703 y fs. 711/712 luego de analizarlo a la luz de las
pautas de apreciación del art. 477 del CPCCN, toda vez que no observo
circunstancias que puedan fundamentar una conclusión diferente a la arribada
por el profesional. Máxime cuando ha sido respaldada por la documental acompañada
a fs. 431/452 y 472/513.
A mayor abundamiento, he de señalar que el informe pericial se halla
debidamente fundado, tiene fuerza asertiva y soporte objetivo, exhibe una
convicción razonada suficientemente motivada que despeja cualquier duda. Como
anticipé, para que el sentenciante pueda apartarse de las conclusiones alegadas
por el técnico debe tener razones muy fundadas, pues en la medida que la
pericia contiene una apreciación crítica ajena al hombre de derecho, es necesario
estimar otros elementos de juicio que permiten fehacientemente concluir el
error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los
conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante ha
de suponerse dotado (CNC y C, sala IV, 29/04/1981, “Suárez c/ De La Torre”; CNC
y C, 27/11/1981, “Botta c/ Maggiolini”; CNCiv., sala A, 5/10/1981, ED, 97-212;
CNCiv., sala E, 24/11/2015, “D. B., M. A. c/ G., N. J. s/ daños y perjuicios”,
RC J 345/16; etc.).
Desde esta perspectiva también se ha entendido que “frente a la
disparidad entre el dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación
formulada por las partes debe estarse al de aquél, en tanto se encuentre
debidamente fundado en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse
de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el
juzgado. Así, un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal
de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas
de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos
que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir
la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia
o principios científicos del dictamen…” (CNCiv., sala H, 13/08/2015, “T., O. F.
Y otro c/ L. V., S. Y otro s/ medidas precautorias, expte. nº 32.218/2013).
Dicho esto, examinaré los datos que surgen de la mentada pericia.
Del informe de fs. 431/459 y ampliación de fs. 702/703 se desprende que
la composición original del capital de la sociedad C. en comandita por acciones
era del 100% de la Sra. Celestina Vaccaro de D. B. (progenitora del demandado),
siendo el Sr. D. B. socio comanditario solidario.
El 28/04/99 se dispone la transferencia del capital accionario de la
Sra. V. de D. B. en 21.000 acciones a favor de su hijo y 525 acciones a favor
del Sr. R. J. A.. Asimismo, se resuelve el incremento del capital comanditado,
estipulándose un capital social de 43.250.000 pesos ley al 24/07/79, un capital
comanditario de A. de 525.000 pesos ley, y un capital comanditado de D. B. de
42.725.000 pesos ley.
Mediante acta del 15/12/1999 se decide un aumento del capital social a $287.000
e ingresa a la sociedad la Sra. M. L., con una participación del 1,21%,
equivalente a $3.472, mientras la participación del Sr. D. B. es del 98,79%,
equivalente a $283.528.
El acta n° 34 del 29/04/2000 da cuenta de la transformación de la
sociedad en S.A. (en formación). Del balance especial en transformación al
31/03/2000 surge un capital social de $300.000, compuesto por 30.000 acciones
de $10 cada una, manteniéndose las proporciones de titularidad de D. B. y de M.
L..
En 2007, el patrimonio neto de C. SA era de $2.609.425,29, en 2008 de
$2.625.462,85 y en 2009 de $2.655.652,67.
Frente a este escenario, no hay duda -y tampoco es discutido- que el
98,79% del capital accionario de C. S.A. es de carácter propio del Sr. D. B.,
en tanto dicha participación fue producto de la donación que hiciera su progenitora,
socia originaria de C. S.C.A.
Con relación al 1,21% de la participación titularidad de la Sra. M. L. a
partir del año 1999 -es decir, durante la vigencia del matrimonio-, la actora pretende
sea calificada como bien propio. Sin embargo, de las constancias de autos no
surge prueba alguna que permita revertir la presunción de ganancialidad
emergente del art. 466 del CCyC, por el cual “Se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la
extinción de la comunidad”.
Es decir, el capital social de C. S.A. está conformado por una participación
del 98,79% de carácter propio del Sr. D. B., y una participación del 1,21% de
carácter ganancial y de titularidad de la Sra. M. L..
Ahora bien, la principal discusión de autos gira en torno de los frutos
de la sociedad, que como regla son gananciales si fueron devengados durante la
vigencia de la comunidad, aún si provienen de participaciones de carácter
propio (conf. art. 465 inc. c), CCyC).
Sin embargo, la cuestión lejos está de ser simple. El tema en estudio
exige vincular las reglas del régimen patrimonial del matrimonio con las normas
propias del derecho societario, tema que ha sido tratado en forma parcial y
aislada por el CCyC.
Para arribar a una solución en el caso de autos, considero necesario definir
ciertos conceptos propios del derecho societario, a saber:
1) Capital: El capital de la sociedad es su patrimonio. El patrimonio de
la sociedad es de la persona jurídica y no es exigible por parte de sus socios
hasta su liquidación, salvo el ejercicio del derecho de receso, la adquisición
de las propias participaciones por la sociedad o la reducción del capital. La
capitalización puede resultar de diversos rubros. En la cuenta de “ajuste de capital”,
surge de la reexpresión (entendida como el reconocimiento del impacto de la
inflación sobre la expresión numérica del valor del capital). La capitalización
por prima de emisión es un incremento del patrimonio neto. Por revalúos
técnicos (lo que implica asignar un nuevo valor a un bien reconociendo
acrecentamientos, valoraciones o desvalorizaciones provenientes de
acontecimientos internos o externos del ente), constituye igualmente un aumento
del patrimonio neto. Del mismo modo, la capitalización por resultados no
asignados, supone un incremento del patrimonio neto de la sociedad. La
distribución por este rubro da lugar al derecho a oposición del acreedor, por
afectar el activo que resulta garantía suplementaria de las obligaciones
sociales (conf. Fourcade, Antonio D., “Participaciones societarias de los
cónyuges. Encuadramiento jurídico y patrimonial de sus frutos”, SJA,
14/02/2007);
2) Ganancia: Contable y jurídicamente, es el resultado positivo del incremento
del patrimonio social (estado de resultados) (conf. Roca, Eduardo A., “Carácter
propio o ganancial de la utilidad o aumento de las participaciones en
sociedades comerciales”, RDF nº 32, 2005, p. 130);
3) Utilidades: Son el incremento del patrimonio exteriorizado por el
balance (o estado patrimonial) (conf. Roca, Eduardo A., “Carácter propio o
ganancial de la utilidad…, cit., p. 130). Las utilidades constituyen el
producto neto del ejercicio, deducidos los gastos generales, las cargas y las
amortizaciones, y sólo pueden provenir de un resultado económicamente regular debidamente
aprobado por los socios y de ganancias realizadas y líquidas resuelta su
distribución por el órgano de gobierno una vez practicadas las deducciones
legales obligatorias (cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, reservas
legales, honorarios de funcionarios, obligaciones impositivas, etc.), como
también aquellas deducciones facultativas (reservas especiales) en los límites
autorizados (conf. Grispo, Jorge D., “La problemática de las reservas en la Ley
de Sociedades”, LL, 21/10/2004, p. 1);
4) Capitalización de utilidades: Es la transformación en capital social
de los fondos disponibles inscriptos en el balance (conf. Blaqué, Jorge A.-
Jelonche, Edgar I., “Aumentos de capital y reformas de estatutos”, LL,
1979-A-705);
5) Reservas: Constituyen aquella parte de los beneficios que deben
destinarse –por ley o por decisión de los socios o de los administradores- para
afrontar eventuales pérdidas o contingencias negativas en el desarrollo de la
actividad comercial de la empresa (conf. Grispo, Jorge D., “La problemática de
las reservas…”, cit.). Son fondos de previsión para el futuro, sustraidos de
las ganancias por decisión o por ley. Como se vio, a tenor de lo previsto por e
art. 70 de la Ley de Sociedades, estas reservas pueden ser de dos tipos: a)
legales, que son las dispuestas obligatoriamente por el legislador para las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones con el objeto
de mantener la integridad del capital social, en beneficio de la sociedad, los
socios o los accionistas, así como en defensa de los intereses de terceros
vinculados a ella; y b) libres o facultativas, cuya formación la deciden los
socios o accionistas, sacrificando las utilidades del ejercicio para afectar
las ganancias distribuibles a un destino determinado, en beneficio del interés
de la sociedad (conf. Basset, Úrsula C., La calificación de bienes en la
sociedad conyugal. Principios, reglas criterios y supuestos, Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 2010, ps. 574/575).
6) Capitalización de reservas: Es la transformación en capital de las
reservas inscriptas en el pasivo del balance social. Supone un aumento de
capital (conf. Pinedo, Enrique, “Carácter propio o ganancial de los dividendos
en acciones”, LL, 144-832).
7) Resultados no asignados: Son las utilidades retenidas sin afectación
específica (conf. Fourcade, Antonio D., “Participaciones societarias…”, cit.);
8) Distribución de utilidades. Dividendos: La distribución de utilidades
puede adoptar formas diversas (retiros a cuenta, aportes a cuenta, dividendos o
dividendos en acciones). En el caso de autos, sólo interesa conceptualizar los
llamados dividendos, pues el resto de las situaciones resultan ajenas al desenvolvimiento
social de la empresa C. S.A. durante el matrimonio. Los dividendos son parte
del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir entre las
acciones, si la participación de ésta corresponde a una sociedad anónima o una
sociedad de responsabilidad limitada (conf. Roca, Eduardo A., “Carácter propio
o ganancial de la utilidad…”, cit., p. 130).
Aclarados estos conceptos, corresponde examinar el impacto de su
aplicación en el régimen patrimonial del matrimonio, en general, y en el caso particular
de autos.
Para ello, tomaré en consideración las conclusiones a las que se arribó en
la pericia contable de autos.
De informe de fs. 453/457 surge que las ganancias de C. S.A. siempre
pasaron a resultados acumulados. A fs. 702 vta. el perito aclara que “De acuerdo
a la documentación compulsada, las ganancias de la empresa eran reinvertidas en
la misma, salvo la asignación por honorarios al Sr. Eligio D. B.. Con respecto
al destino de los fondos gananciales, es lo mismo, es decir, se reinvertían en
la empresa, ya que no hubo distribución de dividendos”.
Tras la medida de mejor proveer ordenada por la suscripta solicitándole
al perito que indique en qué conceptos fueron reinvertidos los dividendos no
distribuidos de la sociedad C. S.A., el profesional reitera a fs. 805 que “fueron
reinvertidos en la misma sociedad”. Y de manera contundente explica: “La ley
19.550 de sociedades comerciales prevé dos tratamientos posibles para las
utilidades: su distribución (dividendos) o la constitución de reservas (legales,
facultativas o estatutarias). Dicha decisión está a cargo de la asamblea de
accionistas. Ninguna de estas opciones fue la aprobada por las asambleas. En las
actas que fueron objeto de pericia, el tratamiento que se le dio a las utilidades
fue el de ‘acumularlas’ o ‘pasarlas al siguiente ejercicio’; en este último
caso, en el ejercicio siguiente no fueron objeto de tratamiento alguno, lo que
en la práctica implicó que quedaran acumuladas en la sociedad. Al no haberse
repartido como indica la ley, dichas utilidades incrementaron el patrimonio social.
No es posible determinar específicamente si ese incremento patrimonial se
utilizó para un fin determinado (compra de bienes, pago a proveedores, aumento
de disponibilidades, etc.) pero lo cierto es que quedó en la sociedad
aumentando su valor. De haberse querido dejar constancia de la reinversión, el
directorio hubiera propuesto a la asamblea la constitución de una reserva con
fines específicos, tal como lo establece la citada ley”.
El informe pericial demuestra importantes irregularidades en torno del
funcionamiento de la sociedad, que excede mi función considerar. Pero lo cierto
es que tales irregularidades inciden negativamente en el reconocimiento los derechos
de la Sra. M. L. sobre utilidades que, de haberse distribuido en dividendos,
claramente eran gananciales.
El perito indica que la sociedad no optó en ningún momento por la constitución
de reservas, de manera que sólo puede concluir que las utilidades no distribuidas
“incrementaron el patrimonio social”. No es posible determinar específicamente
si ese incremento patrimonial se utilizó para un objeto determinado pero lo
cierto es que quedó en la sociedad aumentando su valor.
En virtud de lo expuesto, a fin de dilucidar la procedencia del reclamo
de la actora, es preciso determinar el carácter de estas utilidades no
distribuidas.
En primer lugar, conforme se adelantó, corresponde reiterar la diferencia
entre utilidad y dividendo. La utilidad es la ganancia que ha realizado la
sociedad mediante su giro durante el ejercicio computable. Por ende, la utilidad
es propiedad de la sociedad y no de los accionistas (conf. Roca, Eduardo A.,
“Carácter propio o ganancial…”, p. 131; del mismo autor, “Aparente
contradicción de normas sobre el carácter propio o ganancial de las acciones”,
ED, 266, 01/03/2016; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de Familia,
Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 538; Arianna,
Carlos A.- Bertini, Adriana S., “Disolución del régimen patrimonial del
matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo
Código Civil y Comercial”, Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la
Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 31, Cita Online:
AR/DOC/4291/2014; Duprat, Diego A. J., “Dividendos y sociedad
conyugal. Carácter propio o ganancial del dividendo”, DFyP 2010 (junio), p. 12;
Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, 3ra. ed. actual.
y ampl., 2012, Buenos Aires, ps. 100/101; Basset,
Úrsula C., La calificación de bienes…, cit., p. 581; Krasnow, Adriana N., “El
régimen de comunidad como régimen convencional y legal supletorio. Bienes
propios y bienes gananciales”, en Krasnow, Adriana N. –dir-, Tratado de derecho
de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 686; Veloso, Patricia,
Comentario al art. 491, Rivera, Julio C.- Medina, Graciela –dirs.-, Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p.
228; etc.).
Por el contrario, como también se anticipó, el dividendo es la porción
de las utilidades generadas por la sociedad que el órgano de gobierno decide distribuir
entre los socios (conf. Fourcade, Antonio D., “Participaciones societarias…”,
cit.). Los dividendos pueden ser abonados en efectivo o especie, o mediante la
emisión de más participaciones sociales (cuestión esta última sobre la cual no
me detendré pues resulta absolutamente ajena al giro social de C. S.A.).
Aún cuando se trate de acciones propias del cónyuge, como anticipé, cuando
éste recibe dividendos en efectivo como beneficio líquido y realizado de la
sociedad, los dividendos son considerados gananciales en tanto constituyen
frutos civiles de capital (conf. art. 465 inc. c), CCyC) (conf. Zannoni,
Eduardo A., “Transmisión sucesoria de acciones sociales y sus dividendos”, JA,
2001-IV-966; del mismo autor, Derecho civil…, t. I, p. 538; Azpiri, Jorge O.,
Régimen de bienes en el matrimonio…, cit., p. 100; Belluscio, Augusto C., Manual
de Derecho de Familia, Depalma, Buenos
Aires, 2006, t. 2, p. 90; Basset, Úrsula C., La calificación de
bienes…, cit., p. 588; Arianna, Carlos A.- Bertini, Adriana S., “Disolución
del régimen patrimonial del matrimonio…”, cit.; Sambrizzi, Eduardo A., El
régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial, La Ley,
Buenos Aires, 2015, p. 223; etc.).
Sin embargo, la doctrina no es unánime en cuanto al nacimiento del
derecho a dividendo. Al respecto se han esbozado tres posiciones: a) una que
sostiene que el derecho nace en el cierre del ejercicio (conf. Belluscio, Augusto
C., Manual de derecho de familia…, cit., t. 2, p. 90; Vidal Taquini, Carlos H.,
Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220; Méndez
Costa, María Josefa –dir.-, Código Civil comentado, Rubinzal- Culzoni, Santa
Fe, t. VIII, p. 130; ect.); b) otra postura afirma que los dividendos nacen cuando
la asamblea ordinaria decide su distribución, pues antes de esta decisión
asamblearia son meras expectativas y no derechos (conf. Guaglianone, Aquiles
H., Régimen patrimonial del matrimonio, Ediar, Buenos Aires, 1975, t.
II, p. 123; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil…, cit., t. I, p. 538; Roca,
Eduardo A., “Carcácter propio o ganancial…”, cit.; Basset, Úrsula C., La calificación
de bienes…, cit., p. 585; Perrino, Jorge O., Derecho
de Familia, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, www.abeledoperrot.com;
etc.); y c) una tercera tesis que entiende que al cónyuge no socio le es
indistinto el nacimiento del derecho al dividendo porque, en realidad, tiene derecho
a las ganancias o a las utilidades que produce la sociedad.
Siguiendo esta última postura, Borda observa que desde que las
utilidades se devengan califican ministerio legis como gananciales, y ello por
cuanto –para este autor- “no es posible que la resolución de la asamblea de
accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere una calificación
legal que es de orden público. Por lo demás, esta teoría facilita el fraude en
perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosas sociedades anónimas son
manejadas por una sola persona; bastaría que el cónyuge que la controla
resolviera capitalizar todo el producido de una sociedad, para privar al otro
de sus legítimos derechos a esos bienes” (conf. Borda, Guillermo A., Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 10ma. ed, La Ley, 2008, t. I, p. 253).
Esta opinión es compartida por Sambrizzi, para quien “si las ganancias
de una sociedad de la que uno de los esposos posee acciones de carácter propio
se llevan a reservas o se capitalizan, no por ello esa reserva o esas nuevas
acciones provenientes de la capitalización son propias, pues si bien
técnicamente no pueden ser calificadas como dividendos, lo cierto es que se
trata de utilidades, por lo que las acciones emitidas en concepto de capitalización
de reservas, son de carácter ganancial” (Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de
derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 715; del mismo autor,
El régimen patrimonial del matrimonio…, cit., ps. 224/225).
Dentro de esta tendencia aunque con criterio más flexible, resulta
interesante destacar la postura de Hernández, que si bien acuerda en general que
las utilidades no son del socio sino de la sociedad, entiende que este criterio
puede ser discutible ya que su no distribución quedaría al arbitrio de los
socios. Para esta autora, son las circunstancias de cada caso las que
permitirán evitar el perjuicio al cónyuge del socio en las sociedades anónimas
de familia que ellos integren (conf. Hernández, Lidia, Comentario al art. 491, Ameal,
Oscar J. –dir.-, Hernández, Lidia B. y Ugarte, Luis A. –coords.-, Código Civil
y Comercial de la Nación. Comentado, concordado y análisis jurisprudencial,
Estudio, Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 365).
En lo personal, si bien coincido con Hernández acerca de la prudencia de
considerar cada caso individual, en especial frente a sociedades de familia
como la que aquí nos ocupa, comparto en términos genéricos la segunda postura
reseñada. Como dije, no es lo mismo utilidad que dividendo. La utilidad pertenece
a la sociedad y, por ende, resulta ajena a los socios y a los terceros. La
utilidad se refiere a las ganancias realizadas y líquidas de la sociedad que
resultan del balance del ejercicio. Los dividendos son “la parte de esos
beneficios puestas a disposición de los socios” (Richard, Efraín H., Derechos
patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, Lerner, Buenos
Aires, 1970, p. 143), de modo que antes de la decisión de la asamblea, el
dividendo no ha salido del patrimonio de la sociedad ni, por ende, ingresado al
patrimonio de los socios. En consecuencia, estas utilidades no distribuidas no pueden
considerarse gananciales. Tan es así que el mismo socio no tiene derecho a
reclamar la distribución de dividendos puesto que está sometido a las decisiones
de la asamblea.
Adhiero, entonces, a la tesis que sostiene que el derecho al dividendo
se perfecciona recién cuando la asamblea dispone aprobar y distribuir a los
accionistas las ganancias realizadas y líquidas de acuerdo al balance del ejercicio
(conf. art. 68, ley 19.550). Se trata de un crédito que nace a partir del
momento en que la asamblea aprueba la distribución de las utilidades en forma
de dividendos. Es decir, no constituye un derecho adquirido antes de la
aprobación del balance respectivo (Roca, Eduardo A., “Transmisión sucesoria del
dividendo en acciones y sociedad conyugal”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario 2000-2, Rubinzal- Culzoni, p. 74; Arianna, Carlos A., Comentario al
art. 465 del CCyC, inédito; Duprat., Diego A. J., “Dividendos y sociedad
conyugal…”, cit.; etc.).
En este sentido, se ha resuelto que la utilidad es de la sociedad,
persona distinta a los socios, de modo que mientras las utilidades no se pongan
a disposición de los accionistas, convertidas en dividendos, no le pertenecen.
Es decir, el dividendo recién queda incorporado al patrimonio del accionista
cuando la asamblea decide su distribución; antes hay sólo un derecho en
expectativa, potencial, que recién resulta concretado cuando la asamblea fija
su monto y lo pone a disposición de los accionistas. Por esa razón, los beneficios
no distribuidos pertenecen a la sociedad, no a los accionistas, y toda utilidad
no distribuida es capital. El día en que la sociedad resuelve su reparto, el
accionista no recibe dividendo, sino una entrega parcial del fondo social (conf.
CNCom., sala E, 10/02/2004, Revista Errepar, Doctrina societaria y concursal,
mayo 2005, p. 595).
Ahora bien, el principio por el cual se afirma que las utilidades no distribuidas
son patrimonio de la sociedad y no de sus socios se aplica cuando se trata de
utilidades pasadas a reserva o a resultados no asignados. E incluso en estos
supuestos, este principio puede ceder cuando su monto no se ajusta al mandato
emergente del art. 70 de la ley 19.550 (conf. Zannoni, Eduardo A., Derecho
civil…, cit., t. I, p. 552; Basset, Úrsula C., La calificación de bienes…,
cit., p. 597; etc.). Esta norma dispone en su parte pertinente que “En
cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales,
siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración”.
Favier Dubois entiende que la exigencia legal de que las reservas deban
ser razonables y acordes a una prudente administración, “requiere que sean
establecidas conforme al interés social, que en esta materia se da por la aplicación
de esos criterios, debiendo examinarse cada caso en concreto, como el interés
de los accionistas, la inflación, el contexto económico, la política de corto,
mediano y largo plazo de la empresa, etcétera” (Favier Dubois, Eduardo M. (h),
“La financiación de la empresa familiar…”, cit.).
Se daría así un supuesto de abuso de la personalidad social que es uno
de los mecanismos utilizados para defraudar los derechos del cónyuge en la
liquidación de la comunidad (conf. Hernández, Lidia, “Fraude entre cónyuges...”,
cit.).
Frente a este
escenario, entiendo que corresponde apartarse de la regla y aplicar al caso la
previsión del art. 491 del CCyC, que entre los supuestos de recompensas dispone:
“Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad
adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la
comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad…”. Máxime considerando
la actitud pasiva del demandado en el marco del proceso, quien no aportó
elemento probatorio alguno para arrimar a una solución distinta.
En este punto,
también cobra relevancia la necesidad de juzgar con perspectiva de género,
dando cuenta del poder económico arbitrariamente ejercido por el Sr. D. B.
durante el matrimonio y el ocultamiento sobre el estado de la empresa, que
permiten inferir la intención de distraer u ocultar bienes del patrimonio ganancial.
Por todo lo
expuesto, estimo que corresponde reconocer el carácter ganancial del 1,21%
de la sociedad C. S.A. de titularidad de la actora y, con relación al mayor
valor de la participación del Sr. D. B. en dicha sociedad, reconocer derecho a recompensa
a favor de la comunidad, el que resultará de la liquidación pertinente en la
etapa de ejecución.
E. IMPOSICIONES BANCARIAS Y FONDOS DE INVERSIÓN
La Sra. M. L. incluye en la liquidación de la comunidad las imposiciones
bancarias y fondos de inversión realizados por el Sr. D. B. en forma inconsulta
con fondos gananciales.
De las constancias de estos autos y de los expedientes conexos surge la
existencia de los siguientes rubros:
E.1. PLAZO FIJO EN DÓLARES N° XXX DEL BANCO MACRO POR LA SUMA DE U$S98.549,22
Dicho plazo fijo, con un neto a pagar de U$S98.549,22 fue emitido el 22/12/2008
a nombre del demandado y sus dos hijos, con vencimiento el 20/02/2009, es decir,
días después del retiro del hogar del Sr. D. B. (ver documental de fs. 7,
expte. n° xxx).
No hay duda de que este dinero es ganancial y fue percibido en forma
exclusiva por el demandado tras la separación de las partes, en tanto la Sra. M.
L. no figuraba como titular de la inversión.
En consecuencia, la suma de U$S98.549,22 integra la comunidad de bienes
gananciales a liquidar.
E.2. CAJA DE AHORRO EN PESOS DE TITULARIDAD DEL SR. D. B. Y SU HIJO N° XXX
DEL BANCO MACRO: CRÉDITO CON DESCRIPCIÓN “TEF DATANET DE MACRO SECURITIES S XXXX”
Surge del informe de fs. 272/295, más precisamente del detalle de fs.
293, la existencia al 19/08/2009 de un crédito descripto como “TEF DATANET DE
MACRO SECURITIES S XXXX” por la suma de $230.598,08.
A renglón seguido, y también con fecha 19/08/2009 -ya producida la separación
de los cónyuges- se registra un débito por retiro de la caja de ahorro de
$229.996,40.
No hay duda de que este dinero es ganancial y fue percibido en forma exclusiva
por el demandado tras la separación de las partes, en tanto la Sra. M. L. no figuraba
como titular de la caja de ahorro en cuestión.
Por lo expuesto, la suma de $229.996,40 integra la comunidad de bienes
gananciales a liquidar, y deberá ser actualizada conforme la tasa activa cartera
general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
E.3. TÍTULOS VALORES
De la prueba
producida en estas actuaciones y, en especial, en las actuaciones conexas sobre
compensación económica n° XXX surge la tenencia por parte del Sr. D. B. de sendos
títulos valores.
Así, a fs. 477 del expte. n° XXXX se informa
su participación accionaria en R. B. S.R.L, adquirida el 12/2002, durante la
vigencia del matrimonio.
De la pericia contable de fs. 699/701 de las citadas actuaciones, se
desprende que para 2009 el Sr. D. B. tenía un patrimonio de $1.545.620,19 en
acciones, incluida su participación de carácter propio en la sociedad C. S.A.
De tal pericia también surge que según
las declaraciones juradas de impuestos presentadas por el demandado, su
patrimonio al 31/12/2009 estaba conformado por acciones de Tenaris S.A., Banco
Patagonia S.A., Siderar S.A., Alpargatas S.A.I.C., Empresa Distribuidora y
Comercializadora Norte, Pampa Holding S.A., Banco Macro S.A., C. S.A.,
Tracaltué S.A. y Fondo Delta Acciones de renta variable. Nótese que esta información
se desprende asimismo de la presentación de la Caja de Valores obrante a fs. 815/819
y del informe de Banco Macro de fs. 871.
Ahora bien, en la misma línea irregular,
siempre presente en el accionar del Sr. D. B., existen discordancias entre esta
pericia y las declaraciones juradas presentadas por el demandado ante la AFIP.
Nótese que en los períodos de 2005 y
2006 el demandado declara las tenencias accionarias de C. S.A. y de R. B. S.R.L.
(ver fs. 477 y fs. 488/489, expte. n° xxxx).
En la declaración jurada del período 2007 se mencionan las siguientes
acciones adquiridas el 12/2007, a saber: a) 20.211 acciones de Edenor por un
valor total de $69.727,95; b) 11.000 de Siderar SA por un valor de $269.500; c)
7382 acciones del Banco Patagonia por un valor de $28.789,80; d) 4.000 acciones
de Tenaris SA por un valor de $281.200; y e) 828 acciones en Alpargatas SAIC por
un valor de $3.891,60 (ver fs. 495, expte. n° xxxx).
En la declaración del período fiscal de 2008, presentada en mayo de 2009,
es decir, ya producida la separación del matrimonio, no se declaran
participaciones accionarias con cotización en el país (ver fs. 498/505 expte.
n° xxxx).
En la declaración jurada correspondiente al período de 2009 -presentada recién
el 20/05/2011- “reaparecen” las participaciones societarias omitidas en la
declaración anterior, a la que se suman: a) Empresa Distribuidora y
Comercializadora Norte, adquiridas el 12/2007; b) Banco Macro S.A., adquiridas
el 05/2008; c) RJ Delta Acciones de renta variable, adquiridas el 02/2008; d)
ADR (“American Depositary Receips”) de Tenaris S.A., adquiridas el 06/2009 en
una cantidad de 5.500 y con un valor total de $914.842,50; y
e) ADR de Pampa Holding S.A., adquiridas el 06/2009 en una cantidad de 4.000 y con
un valor total de $182.104 (ver fs. 506/531 expte. n° xxxx). Con
respecto a los ADR, advierto que se trata de valores en pesos argentinos y no
en dólares como indica la actora en su alegato.
Una vez más,
el demandado mostró una actitud poco colaborativa en la producción de la prueba
tendiente a justificar el origen de los títulos, la fecha de adquisición, la génesis
del dinero que se utilizó para adquirirlos, etc. Es decir, el Sr. D. B. no ha arrimado
prueba alguna tendiente a desvirtuar la presunción de ganancialidad de los
títulos existentes a la época de la disolución de la comunidad (conf. art. 466,
CCyC).
Por lo expuesto, estimo que integran
el acervo ganancial las acciones de titularidad del Sr. D. B. en: a) Edenor; b)
Siderar SA; c) Banco Patagonia; d) Tenaris SA; e) Alpargatas SAIC; f) Empresa
Distribuidora y Comercializadora Norte; g) Banco Macro S.A.; h) RJ Delta
Acciones de renta variable; i) ADR de Tenaris S.A.; y j) ADR de Pampa Holding
S.A.
Todas
ellas conforme su valor al 23/09/2009 actualizado por
la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días
del Banco de la Nación Argentina, cuyo monto deberá calcularse en la etapa de
ejecución de la presente sentencia. En caso de no encontrarse dichas acciones
en el patrimonio del Sr. D. B., deberá recompensa a la comunidad por su valor
actualizado en los términos indicados.
F. ALQUILERES DEL GALPÓN SITO EN KM. xxxx, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT; EVENTUALES
RENTAS DEL INMUEBLE SITO EN PASEO COLÓN xxxx; ALQUILERES DE LOS INMUEBLES SITOS
EN SAN MARTÍN xxxx PISOS 1º A Y B DE COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT; ALQUILERES DEL
LOCAL SEDE DE LA SOCIEDAD C. S.A. VENTA DE BAZAR Y ARTÍCULOS DEL HOGAR, SITO EN
xxxx, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT; ALQUILERES DEL INMUEBLE SITO EN PUEYRREDÓN xxxx
PISO DE CABA.
No se ha producido prueba alguna que demuestre que los bienes indicados generaron
rentas hasta el 23 de septiembre de 2009.
Por ende, corresponde desestimar la petición de la Sra. M. L. en este
sentido.
V. RECOMPENSAS
Las recompensas
han sido históricamente definidas como los “créditos entre uno de los cónyuges
y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los
bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal y que deben ser determinados
después de la disolución para establecer con exactitud la masa partible”
(Belluscio, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, cit., t. 2, p. 544. Ver
también Zannoni, Eduardo A., Derecho civil…, cit., t. I, p. 767; Azpiri, Jorge
A., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, 3ra.
ed. actual. y ampl., 2012, Buenos Aires, p. 271; Sambrizzi, Eduardo A., El régimen
patrimonial del matrimonio…, cit., p. 566; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel-
Roveda, Eduardo, Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos
Aires, 2001, p.
224; Mattera, Marta del Rosario- D’ Acunto, Claudia I., “El derecho de recompensa
en la liquidación de la sociedad conyugal”, ED, 192-916; etc.).
En este orden de
ideas, la jurisprudencia sostuvo que “Las recompensas, previstas expresamente
en el art. 1316 bis, CCiv., son los créditos entre los cónyuges y la sociedad
conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios
y gananciales, y que deben ser determinados antes de la partición, y con el
objeto de precisar cuál ha de ser la masa partible. La finalidad es impedir la ruptura
del equilibrio entre los patrimonios y evitar un enriquecimiento sin causa;
habida cuenta que si la sociedad conyugal no responde ante uno de los cónyuges
de los aportes propios por éste efectuados, aquella se enriquecería en su perjuicio
y, paralelamente, acontecería un aumento ilegítimo del patrimonio del otro”
(CNCiv., sala B 14/08/2008 “E. c/ F., M”, ABELEDO PERROT Nº: 1/70049179. Ver en
el mismo sentido CNCiv., sala G, 13/08/2010, “S., I. G. c/ C., O. H.”, ABELEDO
PERROT Nº: 1/70065338; CNCiv., sala K, 15/11/2007, “F., G. E. y otro c/ J., M.
E.”, ABELEDO PERROT Nº: 1/1034601; CNCiv., sala I, 26/08/2010, “P., G. A. c/
A., M. R. s/liquidación de sociedad conyugal”; ídem, 19/04/2011, “F., J. J. c/
G., M. G. s/ liquidación sociedad conyugal”; CNCiv., sala F, 03/06/2011, “G. J.
E. c/ P. E. s/ separación de bienes”, elDial.com - AA6DC3; CNCiv., 13/02/2012;
“S., M. G. c. P., R. K. s/liquidación de la sociedad conyugal”, LL, 2012-D-456;
CNCiv., sala B, 17/05/2012, “D., B. B. c/ D., E. S. s/ liquidación de sociedad
conyugal”, R. 596.310; CNCiv., sala I, 31/10/2013, “G., E. M. c/ sucesión de M.
J. L. s/ acción declarativa”; CNCiv., sala M, 04/08/2014, “N., R. J. c/ P., N.
L. s/ liquidación de sociedad conyugal”, elDial.com - AA8A7D; CNCiv., sala H,
23/09/2014, “P., E. G. c/ Z., M. A. s/ liquidación de sociedad conyugal”, expte.
n° 15.348/2010; CNCiv., sala K, 29/09/2014, “C., C. S. c/ G., J. C. s/ liquidación
de sociedad conyugal”, RC J 8100/14; CNCiv., sala I, 26/09/2014, “S, D J c/ H,
C V s/ liquidación de sociedad conyugal”, elDial.com - AA8C13; CNCiv., sala H,
con fecha 13/05/2015, “M., S. E. C/ M., J. O. S/ Liquidación de sociedad
conyugal”, etc.).
También se ha definido
a las recompensas como indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de
asegurar a ambos esposos la exacta participación por mitades en los bienes
gananciales, igualdad que pudo haberse afectada por la gestión durante el
régimen tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los bienes propios,
como en detrimento de los propios y a favor de los gananciales (conf. Méndez
Costa, María Josefa- D’Antonio, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. II, p.
305).
Un profuso
desarrollo sobre la conceptualización de las recompensas se encuentra en un fallo
de la sala K de la Cámara Nacional en lo Civil, donde se sostuvo que “resulta
de la esencia del régimen de comunidad de gananciales que a su disolución se
forme una masa de bienes integrada por las adquisiciones no gratuitas, de uno y
otro de los cónyuges, realizadas desde la celebración del matrimonio hasta la
disolución de la sociedad conyugal. Es esa masa común de ganancias netas,
deducidas las pérdidas y gastos, lo que se divide por mitades entre los esposos
o sus sucesores. También es sabido que durante el régimen cada uno de los cónyuges
administra y dispone de su masa de administración compuesta de bienes propios y
gananciales y que además, no puede reconocerse la categoría de acreedores
sociales, sino que cada cónyuge responde por las deudas que contrae con los bienes
de su administración sean propios o gananciales. Como dice Guastavino, existe
una situación de interdependencia o relaciones recíprocas en el sentido que no
existe una insensibilidad absoluta entre el conjunto de bienes propios y el de
bienes gananciales del cónyuge... De allí que, según se señalara, las relaciones
interpatrimoniales establecidas por la vigencia de la comunidad están regidas
fundamentalmente por la idea de un equilibrio legal o convencional que si bien
se altera durante la vida matrimonial debe restablecerse a la disolución del régimen
(Planiol M. y Ripert, J…). Precisamente el equilibrio entre los patrimonios se
obtiene a la finalización de la comunidad mediante las indemnizaciones y
recompensas. Las recompensas son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito
de asegurar a ambos esposos la exacta participación por mitades en los
gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la gestión durante
la comunidad tanto en detrimento de los bienes gananciales y a favor de los propios,
como en detrimento de los propios y a favor de los gananciales” (CNCiv., sala
K, 20/10/2014, “T., F. M. c/ G., M. G. s/ liquidación de sociedad conyugal”, expte.
n° 94.416/2011).
El origen de la
teoría de las recompensas se remonta al derecho consuetudinario francés y su
finalidad era evitar que el precio obtenido de la venta de un inmueble propio
se reputara ganancial. Luego fue extendiéndose a otros supuestos en que a raíz
de los actos de gestión de cualquiera de los cónyuges (aunque en general eran
del marido), se ocasionara un perjuicio al otro en sus bienes, concediendo a
este último, a la disolución de la comunidad, el derecho a compensar los
valores de que se vio privado. El Código Civil francés de 1804 las incorporó
ampliamente (conf. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil…, cit., t. I, ps. 774/775;
Fassi, Santiago C.- Bossert, Gustavo A., Sociedad
conyugal, Astrea, Buenos Aires, 1977, t. II, ps. 259 y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., El
régimen patrimonial del matrimonio…, cit., ps. 568/570; etc.).
Se han invocado distintos
fundamentos jurídicos acerca de las recompensas, tales como el enriquecimiento
sin causa de un cónyuge en detrimento del otro, la prohibición de donaciones
entre cónyuges en aquellos regímenes que las proscriben, el pago con subrogación
cuando se cancelan deudas propias con fondos gananciales, mantener cada masa de
bienes en su integridad, la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales en los
regímenes las regulan, entre otros (ver al respecto Zannoni, Eduardo A., “La
liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges:
su naturaleza (y una consideración especial al art. 1273 del Código Civil)”,
LL, 155-352; Fassi, Santiago C.- Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal…, cit.,
t. II, ps. 262/264; CNCiv., sala K, 20/10/2014, “T., F. M. c/ G., M. G. s/
liquidación de sociedad conyugal”, expte. n° 94.416/2011; etc.). Lo cierto es
que la variedad de supuestos que admiten las compensaciones impide otorgar un
fundamento único.
De manera
sintética podría decirse que como todo régimen de comunidad se cimenta en la tradicional
distinción entre bienes propios y gananciales, la finalidad de las recompensas
es evitar que el patrimonio propio de uno de los consortes se incremente a expensas
del haber común o este aumente a costa del patrimonio propio de uno de los cónyuges.
En el régimen del Código derogado la extensión de las recompensas entre
la llamada sociedad conyugal y uno de los cónyuges, oportunidad para su
reclamo, valuación e intereses, constituían aspectos no regulados, por los
menos, de modo sistemático. Incluso la ley no utilizaba el vocablo “recompensa”,
pero de su articulado se desprendía la existencia del instituto de manera
indubitable. Así, surgían de los arts. 1259, 1260, 1266, 1272, 1306, y 1316
bis, CC (conf. Arianna,
Carlos A.- Bertini, Adriana S., “Disolución del régimen patrimonial del
matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo
Código Civil y Comercial”, Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación.
Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 31, Cita Online: AR/DOC/4291/2014).
El CCyC se ocupa expresamente de regular las llamadas recompensas en
forma sistematizada. Sin perjuicio de lo dispuesto para supuestos puntuales, la
regla general de la procedencia de estas recompensas surge del primer párrafo
del art. 491, en tanto dispone que “La comunidad debe recompensa al cónyuge si
se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”.
La norma recoge así la tesis amplia y mayoritaria en la doctrina y la
jurisprudencia que propugnaba su procedencia no sólo en los casos explícitamente
contemplados en el Código, sino siempre que se vulnere la intangibilidad de las
distintas masas.
En este sentido, se concluía que “no puede interpretarse restrictivamente
el derecho a recompensa como lo piensa Borda, quien lo admite solamente en los
casos expresamente reconocidos por el Código Civil. Entendemos que deben
admitirse siempre que sea necesario restablecer la debida composición de las
masas patrimoniales propias de cada cónyuge, evitando que el haber propio
aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
Así, se deberán recompensas o compensaciones siempre que la comunidad haya
acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera
de los cónyuges. También procederán en los casos en que el patrimonio propio de
uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen
gananciales” (CNCiv.,
sala K, 20/10/2014, “T., F. M. c/ G., M. G. s/ liquidación de sociedad
conyugal”, expte. n° 94.416/2011).
A. RECOMPENSAS RECLAMADAS POR LA PARTE ACTORA
En el caso de autos,
la actora reclama la existencia de recompensas a su favor por los
siguientes rubros:
a)
la liquidación y realización de la
sociedad M. hermanos;
b)
la pensión de su primer marido;
c) los alquileres de departamentos que tiene en condominio con su hijo
de sus primeras nupcias en CABA y en Comodoro Rivadavia;
d) la venta de acciones cotizadas en Chile y Argentina heredadas de su
padre;
e) la mitad de los alquileres de F. por el local sito en Comodoro
Rivadavia;
f) la mitad de todos los producidos de los bienes propios del demandado
que no aportó al matrimonio;
g) la renta de depósitos propios en dólares.
Con relación a la mitad de los alquileres de F. por el local sito en
Comodoro Rivadavia, ya me expedí en el considerando precedente: no se trata de
un supuesto de derecho a recompensa sino de bienes gananciales.
Con respecto a todos los otros ítems que se mencionan en la demanda, no
se ha aportado prueba alguna en autos que permita siquiera considerar su
procedencia, por lo que corresponde desestimar el pedido de recompensas formulado
por la actora.
B. RECOMPENSA A FAVOR DE LA PARTE DEMANDADA POR EL APORTE PROPIO EN LOTES
SITOS EN KM. xxxxx COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT
Tal como se anticipó al calificar como gananciales los dos lotes sitos
en Km xxxxx Comodoro Rivadavia, Chubut, conforme el citado art. 464 inc. k del
CCyC, corresponde reconocer a favor del Sr. D. B. derecho a recompensa por
el valor del 70% indiviso de dichos bienes recibido por donación de su madre.
Resta determinar el monto y valuación de esta recompensa. Para ello, el
CCyC propone dos reglas. La primera, prevista en el art. 493, en tanto reza: “El
monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación
y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción,
apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún
beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla”. La segunda regla surge del
art. 494, que dispone: “Los bienes que originan recompensas se valúan según su
estado al día de la disolución del régimen y su valor al tiempo de la liquidación”.
El CC derogado establecía que los créditos por recompensas de los cónyuges
contra la sociedad debían ser reajustados equitativamente teniendo en cuenta la
fecha en que se hizo el gasto y las circunstancias del caso (conf. art. 1316 bis,
CC). Esta norma suscitó diversas interpretaciones por cuanto omitía considerar
las recompensas debidas por los cónyuges a la comunidad, y fijaba pautas de
valuación judicial que no necesariamente operaban sobre base matemática, lo que
llevó a prestigiosa doctrina a propiciar el reconocimiento de tales créditos
como obligaciones de valor que debían estar sujetas a pautas predeterminadas de
reajuste y no sometidas a la discrecionalidad judicial. Se discutía si el valor
de la recompensa era el que tenía al momento de la inversión y luego se
aplicaban intereses, o si correspondía tomar el valor de la inversión al
momento de la extinción de la comunidad, o al momento de la liquidación (ver Zannoni,
Eduardo A., Derecho civil…, cit., t. I, p. 776; Tobías, José W., “El art. 1316
bis: una excepción al principio nominalista del Código Civil”, LL, 138-1031; Belluscio,
Augusto C., Manual de derecho de familia…, cit., p. 547; Azpiri, Jorge O.,
Régimen de bienes del matrimonio…, cit., ps. 342/343; etc.).
El art. 493 del CCyC intenta superar este debate adoptando la regla del Código
Civil francés, tomada del principio de enriquecimiento sin causa, que se atiene
al menor de los dos valores, la erogación y el provecho subsistente.
Ahora bien, habiendo distintos casos que pueden dar lugar a recompensas,
es razonable que existan diversos criterios para valuar estas recompensas, más
aún si se tiene en cuenta que cada uno de estos supuestos puede darse en una
infinidad de contextos distintos. La fuente francesa consagró tres o cuatro
criterios. El CCyC simplifica la norma del derecho comparado, y de ello
resultan algunas complicaciones (conf. Sojo, Agustín, Comentario al art. 493
del CCyC, en Bueres, Alberto J. –dir.-, Código Civil y Comercial de la Nación y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, t. 2, p. 274).
Para comprender los alcances de la normativa citada es preciso diferenciar
los presupuestos allí enunciados. En este sentido, se ha dicho que en la expresión
“erogación” queda comprendido todo desprendimiento de bienes, valores y/o
dinero. Hay desprendimiento cuando no se reciben bienes, valores y/o dinero teniendo
el derecho a recibirlos. Por su parte, del concepto de provecho se sigue que la
erogación puede tener por efecto la cancelación de una obligación, el
nacimiento de un crédito o la percepción de un bien o servicio (conf. Sojo,
Agustín, Comentario al art. 493 del CCyC…, cit., t. 2, p. 275).
La idea de las recompensas –como anticipé- se vincula con el enriquecimiento
sin causa donde la responsabilidad está dada por el menor de los dos valores
entre el provecho, por ser éste el límite del enriquecimiento, y la erogación, porque
con ella quedaría reestablecido el equilibrio. Cuando el enriquecimiento no
alcanza para cubrir la erogación, el perjuicio debe ser absorbido por quien
realizó esta erogación por no haber causa alguna que la justifique. Lo expuesto
permitiría pensar que quien hace un aporte oneroso que redunda en un provecho
escaso debe conformarse con el escaso valor del provecho, pero si la erogación no
deriva en provecho alguno, tiene derecho a la devolución del aporte oneroso (conf.
Sojo, Agustín, Comentario al art. 493 del CCyC…, cit., t. 2, p. 275).
Desde otra perspectiva, el art. 493 señala que las erogaciones y provechos
subsistentes deben apreciarse a valores constantes. Con ello se busca evitar la
distorsión que conllevaría valuar el bien que da lugar a la recompensa al momento
de la extinción del régimen y el resto de los bienes al tiempo de la partición
(conf. Arianna, Carlos A., “Notas al proyecto de código unificado en materia de
recompensas”, LL, 2012-E-1369).
A su vez, tal como adelanté, la regla del art. 493 debe complementarse con
la previsión del art. 494, de modo que los bienes que originan recompensas deben
valuarse según su estado al día de la disolución de la comunidad (es decir, sin
tener en cuenta las modificaciones posteriores que le agregan o quitan valor) y
su valor al tiempo de la liquidación.
De manera sintética, coincido con Sambrizzi cuando sostiene que del contenido
de los arts. 493 y 494 surge lo siguiente: 1) para determinar si como
recompensa debe abonarse el valor de la erogación efectuada o del provecho obtenido,
debe realizarse una comparación entre ambos valores y elegir el menor de ellos;
2) para que pueda efectuarse la precitada comparación entre la erogación y el
valor del provecho, éste debe subsistir al día de la disolución de la
comunidad; 3) los valores, tanto de la erogación como del provecho obtenido,
deben ser comparados al tiempo de la disolución de la comunidad y a valores
constantes, debiendo por tanto corregirse las distorsiones derivadas de la
depreciación de la moneda; 4) si de la erogación efectuada no derivó ningún
beneficio, se debe tomar en cuenta el valor de la erogación; y 5) el valor
definitivo a pagar debe computarse al tiempo de la liquidación (Sambrizzi,
Eduardo A., El régimen patrimonial del matrimonio…”, cit., ps. 582/583).
A tenor de lo explicado, en el caso de autos, estamos frente a una situación
que no han generado provecho o beneficio en los términos del art. 493 del CCyC,
de modo que el monto de la recompensa será igual al valor de la erogación.
Sin perjuicio de ello, como indica la propia norma, para su valuación deberá
considerarse el monto de esta erogación apreciado en valores constantes, en
concordancia con la regla contenida en citado el art. 494 del CCyC que refiere
al “valor al tiempo de la liquidación”, para obtener un resultado que permita corregir
la depreciación monetaria.
A tales fines, dado que en el caso no hubo una “erogación” propiamente
dicha sino una donación de la progenitora al Sr. D. B. de la parte indivisa del
inmueble, estimo razonable que la recompensa a favor del demandado resulte equivalente
al 70% del valor de dicho inmueble, previa tasación actualizada que deberá
llevarse a cabo en la etapa de ejecución de la sentencia.
C. RECOMPENSA A FAVOR DE LA COMUNIDAD POR EL MAYOR VALOR DE LA
PARTICIPACIÓN DEL SR. D. B. EN LA SOCIEDAD C. S.A.
Conforme se argumentó en el anterior considerando, cabe reconocer a
favor de la comunidad recompensa el mayor valor de la participación del Sr. D.
B. en la sociedad C. S.A., el que resultará de la liquidación pertinente en la
etapa de ejecución.
A tenor de lo explicado en el punto anterior, para determinar el monto y
valuación de la recompensa resulta aquí de especial aplicación lo normado por
el art. 493 del CCyC en el sentido de que es necesario comparar los valores que
representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge al día de su
extinción, apreciados en valores constantes. De esta comparación, se desprende
el monto de la recompensa, que será igual al menor de los valores indicados.
El monto de esta recompensa deberá calcularse en la etapa de ejecución de
la sentencia, para lo cual será necesario contar con una nueva pericia contable
que discrimine y coteje dos valores: las utilidades acumuladas en cada período
y el provecho que significó para el Sr. D. B. como titular de la participación social
al momento de la extinción de la comunidad, apreciados en valores constantes
que deberán computarse al tiempo de la liquidación. Comparados estos dos
montos, se considerará el menor de ellos para determinar el monto de la
recompensa.
A fin de corregir las distorsiones derivadas de la depreciación
monetaria, deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamo) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme se
explicó para el resto de los supuestos de recompensas.
VI. COSTAS
Con relación a las costas del proceso, por resultar sustancialmente
vencido, se imponen al demandado (art. 68, CPCC)
VII. HONORARIOS
En cuanto a la regulación de los honorarios, deberá previo procederse conforme
lo previsto por el art. 23 de la ley de arancel.
Por todo lo expuesto, normas, doctrina y jurisprudencia citadas, FALLO y
en consecuencia,
RESUELVO:
a) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada y declarar que la comunidad
de bienes ya disuelta, hoy en indivisión postcomunitaria, M. L.- D. B. se
encuentra compuesta por los siguientes bienes gananciales: 1) las sumas
percibidas en dólares en concepto de alquiler del local de San Martín xxxxx de
Comodoro Rivadavia, Chubut, desde el 16/05/2006 hasta el 23/09/2009, a cuyo fin
deberá practicarse la liquidación pertinente en el proceso de ejecución; 2) el
lote sito en xxxxx, Comodoro Rivadavia, Chubut; 3) el lote sito en xxxx
Comodoro Rivadavia, Chubut; 4) la participación de la Sra. M. L. del 1,21% en
la sociedad C. S.A.; 5) el plazo fijo en dólares n° xxxx del Banco Macro por la
suma de u$s98.549,22; 6) la suma de $229.996,40 en concepto de “TEF DATANET DE
MACRO SECURITIES S xxxx”, actualizada conforme la tasa activa cartera general
(préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina;
7) las acciones de titularidad del Sr. D. B. en a) Edenor; b) Siderar SA; c)
Banco Patagonia; d) Tenaris SA; e) Alpargatas SAIC; f) Empresa Distribuidora y Comercializadora
Norte; g) Banco Macro S.A.; h) RJ Delta Acciones de renta variable; i) ADR de
Tenaris S.A.; y j) ADR de Pampa Holding S.A. Todas ellas conforme su valor al
23/09/2009 actualizado según la tasa activa cartera general (préstamo) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, cuyo monto deberá
calcularse en la etapa de ejecución de la presente sentencia. En caso de no
encontrarse dichas acciones en el patrimonio del Sr. D. B., deberá recompensa a
la comunidad por su valor actualizado en los términos indicados;
b) Reconocer las siguientes recompensas: 1) derecho a recompensa a favor
del Sr. D. B. por el importe equivalente al 70% del valor de los lotes sitos en
Km xxx, Comodoro Rivadavia, Chubut, previa tasación actualizada que deberá
llevarse a cabo en la etapa de ejecución de la sentencia; 2) derecho a
recompensa a favor de la comunidad por el mayor valor de la participación del
Sr. D. B. en la sociedad C. S.A., el que resultará de la liquidación pertinente
en la etapa de ejecución conforme lo dispuesto en el considerando V.C);
c) Desestimar el resto de las pretensiones introducidas en la demanda y
la contestación de demanda;
d) Imponer las costas al demandado (conf. arg. considerando VI);
e) Diferir la regulación de los
honorarios para el momento en que se haya cumplido con el trámite previsto por
el art. 23 de la ley de arancel;
f) Notifíquese a las partes por Secretaría;
g) Oportunamente, archívese con conocimiento del Centro de Informática Judicial. MARÍA VICTORIA FAMÁ- JUEZA
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